Sentencia Penal Nº 439/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 463/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0001603
Procedimiento Abreviado 463/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 36/2017
SENTENCIA Nº 439/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a ocho de junio de dos mi dieciocho.
Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas./
Ilmo. Sras./Sr. Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 463/2018,
correspondiente al PA 36/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid y seguidos por un
delito contra la Salud Pública, contra el acusado: Jenaro .
Nacido el NUM000 de 1994. Con documento extranjero nº NUM001 . Hijo de Lucas y de Purificacion
. Natural de Portugal. Domiciliado en PLAZA000 nº NUM002 - NUM003 ., de Madrid (España) Sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.
Representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER MILÁN RENTERO y defendido por la letrada
D.ª GEMA MONTEALEGRE BARRILERO.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368, párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño, estimando como responsable del mismo a Jenaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 160'70 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, formuló escrito discrepando de la acusación, negando que su defendido estuviera vendiendo sustancia alguna, siendo el dinero intervenido suyo, solicitando la libre absolución y subsidiariamente la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en los arts. 368 párrafos 1 y 2 C. Penal , debiendo imponérsele la pena inferior en grado.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada en autos se declaran como HECHOS PROBADOS: El acusado Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyos demás datos constan en el encabezamiento, el día 5 de enero de 2017, sobre las 02:30 horas, vendió a Salvador , en la Plaza San Ildefonso de esta capital, una bolsita de sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0'265 grs. y un riqueza media del 33'5 % (peso calculado al 100%: 0'08 grs.), recibiendo a cambio siete euros en monedas, que le fueron ocupadas al acusado.

Asimismo, en el interior del bolsillo derecho del pantalón se le ocuparon al acusado: - Una bolsita de sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0'247 grs.

y una riqueza media del 91'6 % (peso calculado al 100 %: 0'22 grs.) - Una bolsita de sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0'127 grs.

y una riqueza media del 33'9 % (peso calculado al 100 %: 0'04 grs.) En el mercado ilícito el valor de la sustancia intervenida ascendería a 80'35 euros.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud y está comprendida en la Lista I de la Convención única de 1961, sobre estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafos 1 º y 2º del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína).

A.- Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de ser consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, entre las que se encuentra la cocaína.

La naturaleza de sustancia tóxica es puesta de relieve por los análisis oficiales practicados, empleando las técnicas de cromatografía de líquidos de alta resolución y cromatografía de gases- espectrometría de masas, obrantes a los fols. 54 y ss., ratificados y sometidos a contradicción en la vista.

La conducta del acusado, de proceder a la venta de una de las papelinas (bolsitas) que llevaba a un tercero, a cambio de una cantidad de dinero, configura una de las modalidades de tráfico del delito contra la salud pública del art. 368 C. Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Concurre a juicio de la Sala tanto el primer párrafo como el segundo del citado precepto, solicitado por la defensa, como petición subsidiaria.

En el caso presente la exigua cantidad de droga estupefaciente ocupada (en total calculada al 100% de pureza resultan 0'34 grs., habida cuenta los respectivos pesos y el pequeño porcentaje de pureza, determina que no estemos ante un supuesto de tráfico importante, y sí aislado; cabe tener también cuenta la falta de antecedentes penales y que finalmente se conjuró el riesgo contra la salud pública, gracias a la oportuna intervención la Policía.

Hay que descartar que la cantidad de droga ocupada, por su escasa cantidad, fuera para autoconsumo, dado que en el presente caso ha quedado acreditado el acto de tráfico con dicha sustancia.

B.-La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico, de la contraprestación en dinero (7 €), la declaración de los agentes de la Policía, que intervinieron en los hechos, que relataron en la vista como vieron, sin dudas, al acusado sacar una bolsita y entregarla al comprador a cambio de unas monedas. Uno de los agentes detuvo al acusado, encontrándole las monedas así como otras dos bolsitas conteniendo cocaína. Esta circunstancia, dado que se acredita el acto de tráfico, avala, conforme a criterios de experiencia, que también las llevaba para una ulterior venta, más que para su propio consumo.

El otro agente tras ver el intercambio, siguió e interceptó al comprador, identificándolo, según consta en el atestado, y ocupándole la bolsita de cocaína recién adquirida del acusado, según les manifestó.

Finalmente, como ya hemos señalado, los análisis periciales oficiales de la sustancia intervenida, acreditan la naturaleza de ser una sustancia ilícita, cocaína, y su porcentaje de pureza y peso, conforme se establece en el relato de hechos probados.

El acusado, ciertamente niega los hechos, y en concreto que vendiera la droga a Salvador , sin embargo dicha afirmación debe enmarcarse en su derecho a no decir la verdad.

El examen conjunto de la prueba, conforme al art. 741 L.E.Crim . y la inmediación de su práctica ante este Tribunal, no lleva a dar plena verosimilitud a las declaraciones de los testigos, respecto de los que ninguna duda hay de que no digan la verdad o actúen movidos por fin espurio, respecto de lo que tampoco la defensa ha planteado cuestión, de manera que dicha declaración testifical, complementada con el resto de la prueba de cargo señalada, lleva a la Sala a considerar probados los hechos que se plasman en el correspondiente antecedente.

Las circunstancias que alega la defensa, acerca del carácter ruinoso de la transacción, en el caso de que así hubiera ocurrido, acreditado el hecho delictivo, debería ser contestado por el acusado, si bien no podemos obviar la tan exigua cantidad de droga vendida a Salvador , en términos de pureza, que podrían explicar tan económico precio.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Jenaro , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.



SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º y 2 º, arts. 66 , 52 , 53 y 56 C. Penal y vistas las circunstancias del hecho, procede imponer la pena de mínima DOS años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo se le impone la multa de la mitad del valor de la droga aprehendida, esto es 40'16 euros, con 4 días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

La pena de prisión y la de multa, si bien se rebajan en grado, por mor de lo que dispone el párrafo 2º del art. 368 C. Penal , dado que aun cuando el hecho juzgado supone un acto asilado, lo que hace que califiquemos el hecho conforme al tipo privilegiado, sin embargo también se le encontró al acusado otras dos bolsitas, dispuestas para la venta, lo que implica una mayor potencialidad criminal. Por otra parte no podemos apreciar en el acusado una actitud de colaboración con la justicia, lo que no le hace merecedor de la aplicación de la pena prevista en el estricto mínimo.

SÉPTIMO.- Procede, asimismo, imponer al acusado las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.- De conformidad con el art. 378 C. Penal procede el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado, a los que se les dará el destino legal procedente.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jenaro , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, previsto en el art. 368.1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de DOS año de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40'16 euros, con 4 días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago. Se impone, asimismo, el pago de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el comiso de las sustancias tóxicas ocupadas y del dinero ocupado, a los que se les dará el destino legal procedente.

Y para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado. Doy fe.