Sentencia Penal Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 164/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO Nº 164/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 216/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION000
APELANTE: Enrique
Magistrado Ponente
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA
Ilmo. JOSÉ GRAU GASSÓ
Ilmo. Pablo Díez Noval
Ilmo. Enrique Rovira del Canto
Barcelona, a veinticinco de junio del dos mil diecinueve.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 164/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 216/2015
del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , seguido por un delito contra la seguridad del trabajadores
en concurso con otro de lesiones por imprudencia, en el que se dictó sentencia el día 11 de marzo del año
en curso. Ha sido parte apelante Enrique y parte apelada el Ministerio Fiscal, Genaro y Geronimo .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO: 1.- Absuelvo a Genaro y a Geronimo de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones causadas por imprudencia grave por los que fueron encausados. 2.- Declaro de oficio las costas procesales causadas durante la tramitación del procedimiento '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Primero. La mercantil DIRECCION001 . promovió la construcción de un edificio de viviendas plurifamiliar entre medianeras, que se ubicaba en la confluencias de la CALLE000 NUM000 - NUM001 y la CALLE001 , n.º NUM002 - NUM003 de DIRECCION002 (Barcelona). Tal mercantil era la contratista principal y subcontrató con la empresa DIRECCION003 los trabajos de excavación y movimiento de tierras, y a la empresa DIRECCION004 . para los trabajos de cimentación y construcción de la estructura.

Segundo. La promotora, cuyo legal representante era Paulino , designó la dirección facultativa de la obra, que se integraba por los arquitectos Geronimo y Genaro (directores de la obra) y Jose Antonio (director de ejecución de la obra y coordinador de seguridad de esta).

Tercero. Estos técnicos realizaron la primera visita a la obra el día 24 de enero de 2002 junto con el Sr.

Segundo (contratado por los anteriores para asesorarles en cuanto al cálculo y ejecución de la estructura) y el representante de la empresa DIRECCION001 , Paulino . En la misma decidieron que la excavación se realizaría a través de rampas por la zona de cesión de vial, mediante el vaciado de la zona central para luego acometer el perímetro por bataches. Sin embargo, no fijaron la longitud del batache al estar pendientes de la recepción de un informe de la empresa DIRECCION005 y de la realización de una cata sobre el terreno.

El día 31 de enero de 2002 realizaron la segunda visita, y quedaron nuevamente a la espera del informe de DIRECCION005 . La obra estaba en fase de excavación o movimiento de tierras, y no se había ejecutado ningún batache o fosa. La siguiente visita quedó programada para el día 7 de febrero de 2002.

Cuarto. El día 6 de febrero de 2002 se estaba culminando la fase de excavación y de movimiento de tierras. Una máquina retroexcavadora de la empresa DIRECCION003 retiraba tierras de la parcela, y dejó taludes en los costados adyacentes a los edificios existentes. La máquina había excavado una profundidad de unos tres metros desde el nivel de la calle, y en el talud se había realizado una cata o fosa (batache), que medía aproximadamente un metro de longitud, con la finalidad de comenzar la construcción del muro pantalla con el edificio adyacente.

Quinto. Puesto que era inminente el comienzo de los trabajos de cimentación, ese día se personó en la obra el encargado de DIRECCION004 ., , quien avisó a su vez Enrique , delineante de profesión y empleado de la empresa, para que acudiera a la obra y diera instrucciones sobre la zona por la que tenía que comenzarse la cimentación. D. Enrique prestaba sus servicios como técnico de estructuras y sus funciones eran las de supervisar las obras y realizar los primeros replanteos (marcar niveles, medir las dimensiones plano-obra, resolver dudas técnicas, etc...).

Sexto. El Sr. Enrique compareció en la obra y se dispuso a marcar los niveles mediante el uso de un equipo láser con trípode. Para ello, colocó el trípode en la acera y se dirigió con el reflector láser y un lápiz hacia la fosa o batache, para lo cual se desplazó por la parte superior del talud. No existía ningún tipo de señalización de peligro por posibilidad de caída, con la finalidad de advertir del peligro que existía si se transitaba por aquel lugar. Tampoco se había instalado ningún tipo de valla que impidiera una posible caída o cualquier otro tipo de señalización que impidiera el paso por una franja de terreno estrecha (de alrededor de 30-40 centímetros).

Séptimo. Cuando Enrique llegó al borde de la fosa o batache a través de la parte superior del talud descrito anteriormente, se preparó para realizar marcas en la pared del edificio adyacente y así trasladar los niveles de la obra. Para ello, se situó agachado sobre la parte superior del talud, de espaldas parcialmente hacia la fosa que formaba el batache. Cuando quiso incorporarse, perdió el equilibrio al golpear con un hierro saliente de la pared colindante, de modo que cayó de espaldas a la fosa desde la altura de 3 metros.

Octavo. Como consecuencia de la caída, Enrique sufrió: a) una lesión medular completa a nivel de la vértebra D10 por fractura-luxación D11-D12 con anterolistesis D10 sobre D11; b) la fractura del octavo arco costal derecho; c) la fractura anterior y superior derecha de D12; d) estenosis del canal de aproximadamente el 50%; y e) pancreatitis como complicación. Su recuperación precisó de una intervención quirúrgica el 12 de febrero de 2011, con reducción de la luxación y artrodesis con instrumentación interpedicular, así como rehabilitación funcional. Se estabilizó de sus lesiones tras 50 días de hospitalización, 60 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 50 días no impeditivos.

Tras ello, se constató el resultado de unas secuelas consistentes en: a) paraplejia D11-L1 (lesión medular completa D10) que se valora en 85 puntos; b) material de osteosíntesis, que se valora en 5 puntos; y c) un perjuicio estético moderado valorado en 5 puntos que consiste en una cicatriz de 30 cm. en la región dorso- lumbar. Desde ese momento, el Sr. Enrique debe utilizar una silla de ruedas para desplazarse y necesita de la ayuda de una tercera persona para las actividades más básicas. En el momento estaba casado con la Sra. Irene , con quien casó el 14 de diciembre de 2001, y juntos tenían un hijo menor de unos dos años de edad, Eladio .

Noveno. Los Sres. Genaro y Geronimo habían visitado por última vez la obra el día 31 de enero de 2002, y no se puede afirmar que conocieran en el momento de los hechos que se había realizado el batache, ni que ese día se iban a llevar a cabo las mediciones de niveles, ni que conocieran que no se hubieran instalado las barandillas o la señalización de riesgo de caída desde el talud del que cayó el Sr. Enrique , o de la falta de señalización de prohibición del paso.

Décimo. A causa de estos hechos, la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social levantó un acta de sanción, por la cual impuso una sanción de 3000 euros por la comisión de una infracción grave ( art. 5.2 del RDL 5/2000, de 4 agosto, en relación con los arts. 11.1.a), b) y c) y 11.2; Anexo IV, Parte C, punto 3.a); Anexo IV, parte C, punto 9.1º; y Anexo IV, parte A, punto 11.d del RD 1697/1997), a las empresas DIRECCION004 y DIRECCION001 .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se dictó Diligencia de Ordenación incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal. Por motivos de organización interna de la Sección se ha adelantado el día señalado para deliberación, votación y fallo del recurso.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- La representación procesal de Enrique impugna la sentencia dictada en la instancia invocando la infracción, por no haberse aplicado, de los arts. 316, 318 y 152 del Código Penal, toda vez que considera los hechos declarados probados pueden subsumirse sin dificultad en los tipos penales que regulan el delito contra la seguridad de los trabajadores y el delito de lesiones por imprudencia grave.

La representación procesal de Enrique es consciente de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por ello, al haberse dictado en primera instancia una sentencia absolutoria, evita alegar el error en la valoración de la prueba.

Efectivamente, resulta oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las facultades del órgano de la segunda instancia cuando la sentencia recurrida es absolutoria. En la Sentencia 338/2005, de 20 de diciembre del 2005, se resume dicha doctrina en los términos siguientes: Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

Dicha doctrina jurisprudencial provocó la reforma del art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por la Ley 41/2015- introduciendo un nuevo párrafo en el que se dispone que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Dicha disposición debe ponerse en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (también reformado por la Ley 41/2015) en el que se establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Como ya hemos dicho, la representación de Enrique , al ser consciente de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, limita su impugnación a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, no haciendo mención alguna al error en la valoración de la prueba y, por tanto, sin solicitar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO .- Ahora bien, en la medida que el recurrente impugna la sentencia invocando, únicamente, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, está obligado a realizar dicha impugnación respetando la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Su recurso, en consecuencia, debe fundarse en un escrupuloso respeto de los hechos declarados probados, limitando la discusión a la significación jurídica de los mismos. Por tanto, no puede modificar la declaración de los hechos que se han declarado probados, por lo que en su argumentación no puede ni omitir ni añadir otros hechos declarados probados que los que han sido recogidos como tales en la sentencia dictada en la instancia.

Es desde esta perspectiva que el recurso interpuesto por la representación procesal de Enrique no puede prosperar. En primer lugar, porque el recurrente cuestiona el apartado noveno de la declaración de hechos probados en el que se afirma de forma contundente que los Sres. Genaro y Geronimo habían visitado por última vez la obra el día 31 de enero de 2002, y no se puede afirmar que conocieran en el momento de los hechos que se había realizado el batache, ni que ese día se iban a llevar a cabo las mediciones de niveles, ni que conocieran que no se hubieran instalado las barandillas o la señalización de riesgo de caída desde el talud del que cayó el Sr. Enrique , o de la falta de señalización de prohibición del paso . En segundo lugar, porque el recurrente introduce como hecho probado algo que no consta en la sentencia (ni en la declaración de hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la misma) al argumentar que los acusados visitaron las obras y que tenían que ser conscientes, necesariamente, de que no se habían adoptado las medidas de seguridad oportunas, sin que ordenaran la paralización de la obra u obligaran o exigieran la adopción de las mismas.

Efectivamente, los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no pueden subsumirse en los tipos penales del delito contra la seguridad de los trabajadores o del delito de lesiones por imprudencia grave. La razón fundamental por la que no puede realizarse dicha subsunción es la existencia del apartado noveno del relato de hechos probados, del que se desprende claramente que los acusados desconocían que se había realizado el batache y que no se habían adoptado las medidas de seguridad adecuadas. Estas dos afirmaciones, realizadas en el propio relato de hechos probados y no en la fundamentación jurídica de la sentencia, impiden atribuir a los acusados los delitos antes mencionados y resulta patente que el recurrente es plenamente consciente de ello porque, a pesar de invocar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que hace es introducir en su argumentación como probados hechos que no constan como tales en la sentencia impugnada, en concreto, como ya hemos dicho, considera probado que los acusados eran plenamente conscientes de la existencia del batache y de que no se habían adoptado las medidas de seguridad adecuadas.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, dado que lo hechos declarados probados por la sentencia impugnada no pueden subsumirse en el tipos penales antes mencionados, es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto, ratificando íntegramente la sentencia recurrida, sin que podamos dejar de hacer alguna mención a la circunstancia de que los hechos objeto de enjuiciamiento se produjeron en el mes de febrero del año 2002 (hace mas de diecisiete años) existiendo razones para pensar que, en todo caso, los delitos se encuentran prescritos. Resulta necesario recordar que en la fecha en la que ocurrieron los hechos dichos delitos tenían un plazo de prescripción de tres años y que del examen somero de las actuaciones se desprende claramente que durante la llamada fase intermedia se produjo una paralización de la causa que excedió claramente dicho límite temporal. Durante dicha fase intermedia se practicaron diligencias de investigación que eran contrarias a derecho -toda vez que en nuestro proceso penal no cabe que durante la fase intermedia se tome declaración a una persona en calidad de imputado o investigado-, dándose la circunstancia añadida de que dicha diligencia carecía de toda trascendencia a los efectos de impulsar al procedimiento, como se demostró posteriormente al apreciar que cuando se practicó dicha diligencia los delitos atribuidos a este nuevo imputado ya estaban prescritos.



CUARTO .- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enrique , contra la sentencia dictada el día 11 de marzo del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 216/2015, seguido por un delito de contra la seguridad del trabajadores en concurso con otro de lesiones por imprudencia, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.