Sentencia Penal Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 798/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0012975
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 798/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 398/2018
SENTENCIA Nº 439/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO
En nombre del Rey
En Madrid, a 26 de junio de 2019.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 798/2019 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DON Rosendo contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 398/2018, siendo Ponente
el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: 'El día 29 de Enero de 2018 ,aproximadamente sobre las 17,15 horas , en la calle Ministriles de Madrid , Rosendo ,nacido el NUM000 -80 en Guinea , con NOI NUM001 y NIE NUM002 , mayor de edad y sin residencia legal en España ,ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid el 28 de Septiembre de 2010 , en la causa registrada con el número 599/08 , por un delito contra la salud pública , imponiéndole la pena de un año de prisión , que se extinguió el 14 de Abril de 2016 , y en sentencia dictada el 20 de Junio de 2011 firme el 17 de Mayo de 2010 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la causa registrada con el número 15/10 ,por un delito contra la salud pública agravado , imponiéndole la pena de 6 años y 9 meses de prisión ,pena extinguida el 7 de Abril de 2018 , y multa de 200.000 euros ,pena extinguida el 30 de Junio de 2017 , ofreció a agentes de la policía nacional que no vestían de uniforme un trozo de sustancia que ,una vez analizada , resultó ser resina de cannabis , por cinco euros, y al identificarse los agentes, Rosendo salió huyendo ,siendo detenido por otro indicativo policial en la Plaza de Lavapiés , reteniéndole hasta la llegada de los primeros policías .

En el momento de ser detenido, se le intervinieron a Rosendo ,además del trozo intervenido , otro también de resina de cannabis así como la cantidad de 10 euros.

Los trozos de resina de cannabis intervenidos tenían un peso de 0,379 gramos y 5,861 gramos con una pureza de THC del 19%.

La sustancia mencionada tenía un valor en venta de 32,26 euros de venta al por menor y de 9,80 euros al por mayor.

Rosendo es consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de menor entidad en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud prevenido en el artículo 368,2º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 del Código Penal la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21,7 en relación con los artículos 20,2 y 21,1 del Código Penal ,imponiéndole la pena de 8 meses de prisión y multa de 30 euros , con arresto sustitutorio de cuatro días y conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y con expresa imposición de las costas procesales .

Comiso de la sustancia y dinero intervenido.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Ana Claudia López Thomaz, en representación de DON Rosendo ; siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- Recibidas el día 29 de mayo de 2019 las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 25 de junio de 2019.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se viene a alegar como primer motivo del recurso de apelación que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba al considerar probado que el acusado es responsable del delito contra la salud pública del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal. Señalándose en concreto que el acusado no niega la posesión de la droga, pero que es consumidor habitual y que la droga era para su consumo, no permitiendo la prueba practicada tener por acreditada la venta de la sustancia estupefaciente al existir contradicciones en las declaraciones de los agentes de policía y además conocer al acusado por sus antecedentes. Por lo que la parte apelante que procede la absolución del acusado por el principio in dubio pro reo.

A la vista de las alegaciones de la parte recurrente, este Tribunal de apelación ha examinado las declaraciones testificales de los policías en el acto del juicio oral, y ha podido constatar que los Policías Nacionales NUM003 , NUM004 y NUM005 , manifestaron con contundencia y claridad que el acusado les ofreció hachís, sin que dichos testigos incurrieran en ninguna contradicción sobre tal hecho. Por lo que aparece practicada prueba de cargo, directa, clara y contundente, del ofrecimiento de la droga por parte del acusado. Desvirtuándose, por tanto, la hipótesis mantenida en el recurso en relación con que la droga la llevaba el acusado sólo para su consumo y no para venderla a terceras personas. No resultando por ello error alguno en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida sobre el particular relativo a que ofreció el hachís a los policías.



SEGUNDO.- Se mantiene también en el recurso que en la sentencia recurrida se incurre en error en la apreciación de la prueba pues no hay constancia documental de si la sustancia incautada fue recibida por el instituto analizador, lo que pone en duda el que las muestras analizadas se correspondan con las incautadas, ya que no hay ninguna prueba documental que acredite la entrega y recepción de la sustancia en dicho instituto.

En la sentencia recurrida se considera probado que lo que el acusado ofreció en venta a los policías y también el otro trozo de sustancia que tenía era resina de cannabis, es decir, hachís. Y en el recurso formulado por la defensa del acusado se afirma que el acusado no niega la posesión de dicha sustancia y que dicha sustancia la poseía para su consumo habitual. Alegación que resulta coherente con lo manifestado por el acusado en el juicio oral, donde vino a mantener que llevaba la droga que se le ocupó para su propio consumo.

Por lo tanto, el hecho relativo a que la sustancia que poseía el acusado era hachís queda acreditado por el interrogatorio del propio acusado en el acto del juicio oral, reconocido así por su propia defensa en el recurso, por lo que resulta contradictorio que dicha defensa plantee en su recurso que en la sentencia recurrida se ha incurrido en error en la valoración de la prueba por no constar acreditado que la sustancia analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se concluye que dicha sustancia era resina de cannabis, se corresponda con la intervenida al acusado.

En todo caso y a mayor abundamiento, debe tenerse aquí en cuanta lo mantenido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2014, en la que se expresa lo que sigue: ' Para que alegatos de esta naturaleza puedan prosperar deben ser aptos para despertar algún tipo de dudas sobre posible contaminación o alteraciones de la sustancia. No basta con la ausencia de algún documento o una firma o un sello para invalidar la prueba. No es un problema de validez probatoria, sino de fiabilidad. Lo resume de forma clara el Fiscal: 'El hecho de que no se incorpore a las actuaciones el acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente en el laboratorio con la firma de los intervinientes, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, cuando en el informe del folio 42 se hace constar la fecha de recepción, la unidad aprehensora, el procedimiento y el Juzgado de Instrucción competente, la identidad del imputado, la descripción del material recibido y el peso neto de la sustancia intervenida, sin contar los envoltorios, datos que coinciden en su integridad con los detallados en el atestado'.

No se pueden burocratizar las garantías. La manipulación o contaminación de la droga o sustancia es compatible con que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste; firma y DNI de cuantos han tenido alguna relación con la sustancia desde su ocupación hasta su análisis habiéndose recogido y consignado escrupulosamente cada uno de esos datos. Y, en el reverso, la falta de alguno de esos datos no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación.' Llegándose mantener por dicho Tribunal en su auto de 7 de febrero de 2013 lo siguiente: ' La naturaleza y peso de las sustancias intervenidas se deduce del informe pericial obrante en autos.

Ciertamente no consta unido a autos, como resalta el recurrente, el acta de entrega al laboratorio que emite dicho informe de la sustancia intervenida, pero sí su remisión, como destaca la sentencia, a la vista de los folios 4,7, y 10 del atestado policial. Asimismo, en el citado informe, unido a los folios 55 y 56, se hace constar que la sustancia allí analizada corresponde a la intervenida a Gonzalo, el recurrente; coincidiendo por otro lado, como también destaca el Tribunal de instancia, el peso y la naturaleza de las muestras allí analizadas con las que en su día se hicieron constar en el atestado respecto a las sustancias intervenidas en el vehículo del recurrente.' Y en el caso que nos ocupa, consta que el atestado es el número NUM006 de la Comisaría de Centro; consta la diligencia en dicho atestado para hacer constar que en oficio nº 3912/18 se remite la sustancia intervenida al Instituto Nacional de Toxicología; y consta el informe de dicho Instituto, en el que se hace constar con claridad que las sustancias analizadas proceden de la Comisaría de Centro, del atestado NUM006 , identificándose al acusado como la persona a quien se intervino las sustancias. Por lo que no resulta de las actuaciones dato alguno para dudar acerca de que las sustancias analizadas se corresponden con las intervenidas al acusado.



TERCERO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rosendo contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado nº 398/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.