Sentencia Penal Nº 439/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 983/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00439/2019

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: MR

Modelo: 213100

N.I.G.: 36057 43 2 2017 0013301

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000983 /2019

Delito/falta: USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS

Recurrente: Jenaro, Jon

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD, MARIA DE LA PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Abogado/a: D/Dª , LUCIA LOPEZ BERNARDO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 439/2019

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN-ESPERANZA

D./DÑA. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

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En VIGO, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FRANCISCO JAVIER SOAJE RENARD, MARIA DE LA PAZ BARRERAS VAZQUEZ , en representación de Jenaro, Jon , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 22/2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha siete de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condeno a Jenaro como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 4 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y como autor de un delito del artículo 402 a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, debiendo indemnizar a Millán en la cantidad de €20, con expresa condena en costas; y a Jon como autor de un delito leve de estafa del artículo 248 y 249.2 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 DÍAS MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo indemnizar al representante legal del Bar Maracana en la cantidad de €32, con condena en costas en proporción a su condena.'

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'ÚNICO.-Se declara probado que sobre las 21,15 horas del día 16 agosto 2016 acudieron al Bar Maracana sito en la calle Santo Domingo de Vigo, Jenaro (mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otros, por delito de robo con fuerza en sentencia firme de 25 octubre 2012, con extinción de condena el 15 junio 2017, asi como en sentencia de 3 marzo 2014 y 23 septiembre 2014 por sendos delitos de robo con fuerza en las cosas) y Jon (mayor de

edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), en compañía de una mujer, pidiendo consumiciones y poco tiempo después el acusado Jenaro se dirigió a la empleada del establecimiento, Crescencia, y se identificó como policía a la vez que mostraba una placa policial, le exhibió una foto de un hombre en el móvil y le preguntó si lo conocía dando a entender que lo estaban buscando, mientras el otro acusado, Jon, hablaba con este a través de lo que parecía un walkie simulando una vigilancia policial.

En ese momento, Millán se encontraba también en el bar en una celebración familiar y se le acercó Jenaro, quien le mostró una placa policial, una foto en el móvil preguntando si conocía a un varon, y pidiendole que le acompañase a un lugar privado a lo que accedió Millán en la creencia absoluta de que se trataba de un agente de la autoridad. Ya fuera del bar le pidió su documentación y como Millán le dijo que no la tenía pero que estaba en un garaje próximo, la acompañó, de forma que Jenaro bajó con él a la plaza de garaje, lugar donde Jenaro procedió a cachear a Millán, quien en todo momento siguió creyendo que era policía; posteriormente le requirió para qué salieran y le mando depositar a requerimiento del acusado el dinero en su poder (20 euros) y la documentación sobre un muro, en espera de que llegase un vehículo policial; tomando posteriormente Jenaro el Dni y el dinero, huyendo del lugar saltando una valla.

Los acusados no abonaron las consumiciones del bar cuyo importe asciende a €32.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 17/12/2019.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-D. Jenaro ha apelado la sentencia que lo condenó como autor de un delito de robo con intimidación en concurso ideal con uno de usurpación de funciones públicas, alegando en primer lugar el error en la tipificación de la conducta, al haberse tipificado como robo con intimidación en vez de hurto. Alega para ello que en los Hechos probados no se recogieron aquéllos que pueden servir para apreciar la intimidación, no pudiendo complementarse esa falta en la fundamentación jurídica, con cita de la STS núm. 246/2011 de 14 abril.

Niega también que en esa fundamentación se haya configurado debidamente la concurrencia de este elemento típico, en tanto que el perjudicado en ningún momento dijo haberse sentido intimidado o amenazado, y que el apoderamiento del dinero se produjo en un momento de distracción de la víctima y no como consecuencia de haberse sentido intimidado

La alegada STS núm. 246/2011 de 14 abril realizó una completa exégesis de las posturas mantenidas por la Sala sobre la posibilidad de incluir elementos fácticos fuera del apartado de Hechos probados, condensándolas en tres:

A) en primer lugar, la tradicional, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación, postura mantenida en las SSTS de 24 de diciembre de 1994, 21 de diciembre de 1995, 15 de febrero y 12 de diciembre de 1996, núm. 987/1998 de 20 de julio, núm. 1453/1998 de 17 de noviembre, núm. 1899/2002 de 15 noviembre, ó núm. 990/2004 de 15 de septiembre;

B) en segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia, postura mantenida en las SSTS núm. 788/1998 de 9 de junio y núm. 769/2003 de 31 de mayo, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica; y

C) en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de la afirmación de que los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico, postura recogida en las SSTS núm. 945/2004 de 23 de julio, núm. 1369/2003 de 22 de octubre, núm. 302/2003 de 27 de febrero, núm. 209/2003 de 12 de febrero ó núm. 1905/2002 de 19 de noviembre , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado.

Tesis esta última en la que se puede incluir la mencionada STS núm. 246/2011, que si bien concluye que 'es necesario que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica', vuelve a citar las SSTS núm. 598/2006, de 1 de junio, y núm. 139/2009, de 24 de febrero, que validan en ocasiones referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, bien para acordar la absolución, bien para complementar aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.

La misma postura había sido recogida previamente en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que el 28.3.2006 adoptó el siguiente acuerdo: 'los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica', al que estas resoluciones sirven de explicación.

Analizado el relato fáctico de la sentencia, se describe en el mismo una situación fáctica concreta, donde se identifican los roles que adoptaron los diferentes implicados, acusados, víctima y otros testigos, con una imputación concreta a cada uno. En concreto el Sr. Jenaro se habría identificado como agente de policía ante la empleada del bar, a quien le había mostrado una fotografía de una persona a quien supuestamente estaba buscando junto con su compañero Jon, que simulaba hablar con un walkie en medio de una operación policial. Que esa misma actitud la continuaron ante Millán, a quien Jenaro habría hecho salir al garaje para buscar su documentación que tenía guardada en el vehículo, allí le cacheó, le requirió que depositase el dinero y la documentación sobre un muro, a la espera de un vehículo policial, y con posterioridad cogió esos objetos y salió corriendo. En relación con el elemento subjetivo, se hizo constar en varias ocasiones que Millán siempre actuó en la creencia de que Jenaro era policía.

Se critica que en este apartado no se haya introducido expresamente que Millán hubiera actuado sintiéndose intimidado por Jenaro, y que ésta es una construcción que se ha efectuado en la fundamentación jurídica, de forma incorrecta (también se discute más adelante que en realidad hubiera existido esa intimidación).

Razonó la juzgadora sobre esta cuestión, que del relato de la víctima se desprende que la conducta del acusado fue la idónea para producir la intimidación necesaria para obtener el apoderamiento de los bienes, pues la simple invocación de su condición de policía, con exhibición de placa con apariencia de veracidad, encierra un mensaje suficientemente conminatorio para estimar integrada la intimidación, pues el temor y respecto a la actuación de las autoridades policiales merma las posibilidades de reaccionar de manera inmediata ante un comportamiento ilícito, pero además esa escenificación fue acompañada de otros elementos que reforzaron la apariencia de legitimidad (llamadas, walkies, cacheo...). Examinó también la versión del perjudicado de que estaba tranquilo, pero siempre en una situación de compromiso, de desasosiego e intranquilidad, y aquí es donde introduce este elemento que no aparecía en los Hechos probados para terminar de cerrar la existencia de intimidación.

No puede estimarse que con este proceder la juzgadora haya vulnerado la doctrina descrita. Los actos realizados por el acusado eran suficientes para crear una atmósfera de presión en la víctima, pues no sólo se derivaron de la exhibición de la placa, que junto con la apariencia de estar inmersos en una operación de vigilancia servían para exponer públicamente su condición de agentes de policía. Esa situación presionante se logró cuando logró que Millán saliera de una zona de relativo confort como era el establecimiento público, a la soledad del garaje, con la disculpa de obtener su documentación, y con haberle llegado cachear en ese lugar, con lo que se incrementaban los actos de sometimiento y control. No puede confundirse la tranquilidad que no llegó a perder Millán en aquel momento, con una sensación de estar subordinado a los requerimientos del supuesto agente de policía que estaba en medio de la operación policial.

En ese sentido la sentencia apelada ha recogido oportunamente la doctrina jurisprudencial que afirma con rotundidad que la exhibición de una placa policial genera un efecto intimidatorio -sea éste el desenlace de una operación policial legítima o simulada- que es suficiente para integrar el tipo del robo con violencia o intimidación, desplazando la aplicación de la figura delictiva de la estafa ( SSTS 1438/2005 de 23 noviembre y 898/2012 de 15 noviembre, ATS núm. 795/2018 de 10 mayo).

Procede por consecuencia rechazar tanto el motivo de recurso referido a la incorrecta apreciación de la intimidación por motivos formales en tanto que no resultaba de la descripción de hechos probados, como por la inexistencia de dicho elemento en el caso concreto, pues la situación de intimidación ha quedado descrita, y el apoderamiento tuvo lugar al final de la operativa, cuando había logrado el autor que su víctima dejase el dinero a su disposición, en un muro, por lo que sólo tuvo que cogerlo y marcharse. Por cierto, que la relativa importancia del hecho, tanto por los actos empleados por el autor como por la cantidad de dinero de que se apoderó, fueron tomados en consideración en la sentencia para aplicar el tipo atenuado del art. 242.4 CP.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso se ha discutido la penalidad, porque sería aplicable un delito leve de hurto uno de usurpación de funciones del art. 402 CP, al no haberse sentido intimidada la víctima. Habiendo rechazado la alegación referida a la ausencia de intimidación, decae este motivo así planteado.

TERCERO.-También ha recurrido la sentencia el acusado D. Jon, que resultó condenado como autor de un delito leve de estafa, por no haber abonado la consumición que tomó en el bar. Se basó la juzgadora en la declaración de Crescencia, la camarera del establecimiento, que dijo que habían acudido Jenaro, Jon y otra chica, que ella creyó que los dos eran policías por su forma de actuar, y en la declaración del dueño del establecimiento que ratificó la declaración de Crescencia.

Jon ha alegado en su descargo que él no estuvo en dicho establecimiento ni sabe nada de estos hechos, y si bien ha tratado de desvincularse en todo caso de Jenaro y de los hechos referidos con Millán, sólo vamos a centrarnos en lo relativo a la estafa sobre el impago de las consumiciones. Argumenta que Crescencia fue todo menos contundente al identificarlo como copartícipe en la 'broma del walkie', que no vio ninguna actuación suya y que como estaban con Millán, confiaban en que volvieran al bar. También que en el video del establecimiento se aprecia que el varón que acompañaba a Jenaro tenía un tatuaje en el brazo izquierdo, y que se ha comprobado que él no tiene ninguno.

La argumentación expuesta por el recurrente no es suficiente para estimar que se ha producido un error en la valoración de la prueba, ya que la juzgadora de instancia ha explicitado con amplitud los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9 diciembre, que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 LECR. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

La sola negativa del acusado sobre su participación en los hechos contrasta con las afirmaciones de la testigo que primero lo había reconocido fotográficamente, y luego lo reiteró en el plenario, pues si bien dijo que había transcurrido un tiempo, era uno de los que allí estaban. Esta declaración resultó confirmada con la de los otros testigos, tanto la víctima de la sustracción, que si bien dijo que no había tenido interacción con él, sí lo situó en los hechos, como del dueño del establecimiento quien ya lo conocía con anterioridad y también lo situó en el local. El extremo referente al tatuaje, que aparecía mencionado en la diligencia del folio 19, no puede considerarse tampoco que posea la eficacia, pues ni se describía lo suficiente como para poder hacer una comprobación, ni resultó tampoco contrastada en el plenario la inexistencia de un tatuaje en el brazo izquierdo del recurrente.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Jenaro y D. Jon contra la sentencia de 7/3/2019 dictada los autos de Juicio Oral nº 22/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo, que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.