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Última revisión
17/10/2019
Sentencia Penal Nº 439/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1403/2018 de 02 de Octubre de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Octubre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 439/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100500
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2973
Núm. Roj: STS 2973:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 1403/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo Garcia
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 2 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1403/2018, interpuesto por Infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Antecedentes
"El acusado Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó por cuenta ajena para la mercantil HIJOS DE BAUTISTA BAS SA, desde 14-6-1996 hasta finales de 2005, ejerciendo el cargo de Jefe de Administración, permaneciendo al frente del control administrativo y contable de la empresa, estando ubicado el domicilio social de ésta en Paterna (Valencia), Polígono Industrial Fuente del Jarro, C/ Ciudad de Barcelona num. 9.
El acusado, desde principios de 2002 hasta finales de 2005, poniendo en circulación cheques y pagarés de la empresa para la que trabajaba, así como otros que eran librados por clientes de dicha empresa para pago a la misma y realizando también trasferencias inconsentidas, destinó dinero procedente de los fondos de Hijos de Bautista Bas SA a cuentas titularidad de aquel y a hacer pagos a terceros que ninguna relación tenían con la mercantil referenciada; en concreto, el acusado destinó a las cuentas de su titularidad num. NUM000 , abierta en el BSCH, la cantidad de 594.575,07 euros y, a la numero NUM001 , abierta en el Banco Zaragozano, la de 46875,52 euros. El resto de la cantidad, hasta hacer un total de 1.121.937,92 euros, fue destinado, sin estar autorizado para ello, para pago de servicios prestados por terceros que ninguna relación tenían con Hijos de Bautista Bas SA, algunos de los cuales eran proveedores del Ayuntamiento de Benetússer (Valencia), a quienes el acusado, quien desempeñó el cargo de Concejal de Festejos en dicho Ayuntamiento desde 1995 a mayo de 2006, pagó servicios prestados a esta entidad con dinero procedente de la empresa para la que, entonces, trabajaba.
La mercantil Hijos de Bautista Bas SA fue declarada en Concurso de Acreedores mediante Auto de fecha 6-10-2009 dictado por el J. Mercantil 3 de Valencia (autos 354/2009), en cuyo procedimiento fue nombrado, primero Administrador Concursal y, posteriormente, Liquidador, D. Salvador , quien, en la expresada calidad, ha intervenido en la presente causa como acusador particular.
El
El procedimiento ha experimentado reiteradas paralizaciones, unas más relevantes que otras, pero que, sumadas, alcanzan los cinco años, habiendo tardado la causa en sustanciarse 12 años."
"Condenar al acusado
Declarar responsable civil a título lucrativo al
De las cantidades establecidas por vía de responsabilidad civil se dispondrá en fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la legislación mercantil.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
'La Sala acuerda: No haber lugar a efectuar aclaración alguna a la Sentencia número 154/2018, dictada en fecha 16-3-2018 , a que más arriba se ha hecho referencia.'
Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 LECrim , se invoca vulneración de lo dispuesto en los artículos 21.6 CP (dilaciones indebidas) 846 ter y 788 LECrim y 176 bis de la Ley concursal.
Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española .
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 242, en relación con el artículo 53.1 de nuestra Constitución , recurso previsto en el art. 852 LECrim .
Fundamentos
Igualmente acordó que de las cantidades establecidas por vía de responsabilidad civil se dispondrá en fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la legislación mercantil.
Seis son los motivos del recurso: 1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal . 2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de lo preceptuado en la Ley Concursal. 5. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución Española . 6. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1, de la Constitución Española .
De esta forma, comenzando por el examen del segundo motivo del recurso, denuncia el recurrente infracción del artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Considera que habiéndose incoado el Procedimiento Abreviado con fecha 2 de noviembre de 2.017, tras accederse a la solicitud de nulidad de las actuaciones planteada por la acusación particular, momento en el que ya se encontraba en vigor la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2015, debió aplicarse la Disposición Transitoria Única de dicha Ley, y por ello debió haberse posibilitado el acceso a la segunda instancia.
El recurrente parte de una interpretación errónea.
El procedimiento abreviado no se inicia con el dictado del auto previsto en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino con la incoación del procedimiento por los trámites de Diligencias Previas.
De esta forma el procedimiento abreviado, se encuentra regulado en el Titulo II 'Del procedimiento abreviado' del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'De los procedimientos especiales', dividido en siete capítulos. Los dos primeros contemplan las disposiciones generales y las actuaciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fiscal. El tercero, dedicado a 'las diligencias previas', está encabezado por el artículo 774 que establece la forma de iniciación del procedimiento, disponiendo que 'todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en este Título se registrarán como diligencias previas y les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 301 y 302'. Tras la práctica de las diligencias de investigación, el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cierra este capítulo regulando las resoluciones que pueden dictarse. En concreto, a los efectos que ahora nos interesan, dispone en su apartado 1.4.ª que 'Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. A continuación, el capítulo IV 'De la preparación del juicio oral' regula la fase intermedia del procedimiento.
Por ello, el procedimiento abreviado se inicia con el auto de incoación de diligencias previas. Y el auto de procedimiento abreviado no supone la incoación de un nuevo procedimiento, sino que determina la conclusión de la instrucción y la continuación del procedimiento a través de la fase intermedia.
En el caso de autos, por tanto el procedimiento se inició el día 21 de marzo de 2006, día en que se incoó el procedimiento como Diligencias Previas.
El párrafo primero de la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, establece, sin ningún tipo de excepción, que 'Esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor'. Por ello, es evidente que no puede ser aplicada a los procedimientos incoados antes de su entrada en vigor que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, conforme a lo dispuesto en su Disposición final cuarta.
En todo caso, conforme reiteradamente tiene declarado esta Sala con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada mediante Ley 41/2015, 5 de octubre ( sentencia núm. 2047/2002, de 10 de diciembre ), 'la casación penal debe cumplir, en nuestro sistema procesal, entre otras finalidades, la de constituir esa doble instancia penal' ( S.T.C. 106/88 de 8 de junio ), al menos mientras no se generalice la apelación. El Tribunal Constitucional ha reiterado este criterio ( STC 28 de enero de 2002, núm. 12/2002 56) señalando que en determinados delitos es el recurso de casación el que cumple esta garantía de doble instancia penal, pues no sólo está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que al desenvolver la indicada función protege también al justiciable ( SSTC 37/1988, de 3 de marzo , de 5 de abril, 80/1992, de 28 de mayo , de 13 de diciembre, de 21 de marzo, y 184/1997, de 28 de octubre ) (...) numerosas sentencias destacan la función de doble instancia del recurso de casación. Por ejemplo señala la Sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo que: ÂHa de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro Ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado, a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Humanos y Políticos), y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado, en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación.Â
La efectiva realización de esta función ha obligado a la doctrina jurisprudencial a agotar los procedimientos para cumplir esta labor revisora, incluyendo la revisión fáctica. A ello se ha accedido a través del desarrollo de la doctrina casacional sobre la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad, la prueba indiciaria, la exigencia de motivación, etc.' El único límite que en realidad tenía el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación.
Por ello, el recurso de casación ha ensanchado sus límites, convirtiéndose, prácticamente en una segunda instancia, al menos en lo que se refiere a la impugnación de sentencias condenatorias.
En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.
1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 308/2018, de 21 de junio , la previsión contenida en el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está fundada en 'la necesidad de señalar un límite razonable que permita conservar la validez de lo actuado en el caso de suspensiones de juicio de manera que cuando el mismo se reanuda no se vea lesionada la observancia del principio de concentración. (...)
El plazo de 30 días que señala el artículo 788 de la Ley procesal es un plazo que sólo rige para el proceso abreviado, no para enjuiciamiento ordinario, que tiene previstas una competencia de enjuiciamiento de delitos más graves por la consecuencia jurídica que las del proceso abreviado. Lo que la ley pretende es que se observe el principio de concentración de manera que la prueba, que ha de ser valorada en forma conjunta y racionalmente, se desarrolle en un espacio temporal cercano.'
En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 1039/2013, de 23 de diciembre , que la gravedad de las consecuencias de la infracción del precepto comentado, 'aconseja interpretar la exigencia y su alcance con acomodo a su fundamento verdadero, que se encuentra, como dice la Sentencia de 29 de marzo de 1999 , dentro del ámbito procesal ordinario del principio de concentración, en la necesidad de evitar que se desnaturalice la operación de juzgar sobre la prueba ya producida mucho tiempo atrás. La posibilidad de errores valorativos en la ponderación de pruebas practicadas ante el Tribunal, aumenta cuanto mayor sea el lapso de tiempo transcurrido entre la percepción sensorial de la prueba por el Tribunal que la presencia y el momento de su valoración, terminado ya el juicio oral. Riesgo especialmente evidente en pruebas -como la testifical por ejemplo-, en las que las actitudes, los gestos, y en general el modo de decir del deponente tiene una singular importancia a la hora de formar el juicio de valoración, lo que no sucede con las auténticas pruebas documentales de contenido indeleble y permanente. Por ello se ha dicho en la STS 581/2000, de 7 de abril , que la ineficacia sobrevenida de las pruebas practicadas en el juicio suspendido por la reanudación de la vista fuera del plazo máximo de treinta días debe entenderse condicionada a la posibilidad de un error en la valoración probatoria.'
2. En el caso de autos, la pretensión del recurrente no puede ser atendida. El mismo no señala qué derechos le han sido vulnerados, expresando de forma genérica que la Audiencia Provincial ha valorado de forma errónea las circunstancias concurrentes, las eximentes y atenuantes. Es más, ni en este motivo ni en el resto de los motivos de su recurso expresa qué circunstancias han sido indebidamente valoradas como consecuencia de la duración de las suspensiones del juicio. Además la parte no ha alegado circunstancia eximente alguna, y la valoración de las dilaciones que ha sufrido el procedimiento no depende de ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.
Igualmente, la defensa del Sr. Jacobo no solo no expresó su disconformidad ni formuló protesta ante las suspensiones del juicio. Lejos de ello, mostró su conformidad con el resto de las partes.
Por sí solo, ello debería conllevar a la desestimación del motivo, ya que conforme tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia núm. 985/2006, de 17 de octubre , el derecho de defensa, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de ley o procesal, según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material, no meramente formal ( Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 23 de noviembre de 1996 ).
En todo caso, la decisión del Tribunal de suspender en tres ocasiones el acto del juicio estuvo justificada y tuvo por finalidad precisamente asegurar la práctica de las pruebas que habían sido admitidas.
En los tres casos las suspensiones se acordaron a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y con la aquiescencia de todas las partes
Además, la prueba cuya práctica motivó la suspensión del juicio era necesaria pues se trataba de una prueba pericial contable realizada a instancia del Juzgado instructor, emitida por la economista Doña Estefanía . La perito había analizado la operativa llevada a cabo por acusado y realizado de forma exhaustiva el seguimiento de cada uno de los talones que éste pasó a la firma de los gerentes, así como de las transferencias irregularmente realizadas, contrastándolos con la documentación unida a las actuaciones procedente de las distintas entidades bancarias en las que fueron cargados los talones a los efectos de determinar su destino y beneficiarios de los distintos importes, lo cual era esencial para determinar la participación del acusado en los hechos, y valorar en su caso la cuantía de lo defraudado. Por ello, la suspensión del juicio era procedente para procurar el parecer necesario y relevante de la citada perito. Igualmente aparece justificado el tiempo de aplazamiento teniendo en cuenta que la perito se encontraba de baja por maternidad hasta el día 12 de febrero de 2018, circunstancia que no fue conocida por el Tribunal antes del inicio de las sesiones del juicio.
Debe también recordarse que en la actualidad las sesiones del juicio son grabadas en los términos que marca la Ley. En el caso concreto, el juicio fue grabado en soporte apto para la grabación y la reproducción, garantizando el Letrado de la Administración de Justicia la autenticidad e integridad de la grabación. Por ello el principio de inmediación y concentración en la práctica de los medios de prueba quedó en gran medida salvaguardado pese al tiempo transcurrido entre unas y otras sesiones del juicio que comprendió un total de unos tres meses y medio.
Por último, tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba, como se explicará a continuación, y menos aún derivada de la inobservancia del plazo de suspensión.
En definitiva, puede concluirse estimando que las suspensiones acordadas no han ocasionado indefensión al recurrente. Las mismas no han supuesto ni se han materializado en vulneración alguna del derecho de defensa del recurrente ni por tanto de su derecho a la tutela judicial efectiva, vulneraciones de dichos derechos que ni él mismo ha concretado en su recurso.
Es evidente por tanto que el motivo no puede prosperar.
Sin embargo, el desarrollo de este motivo nada tiene que ver con el contenido del motivo que se invoca.
Así, señala el recurrente que no puede considerarse acreditado que fuese el Sr. Jacobo quien realizase diversas transferencias y firmase una cantidad de cheques de cuantía bastante elevada, durante tanto tiempo, y sin que ninguna de las tres auxiliares contables que había en la empresa, ni los administradores se percatasen de ello, requiriéndose además firma mancomunada de al menos dos de los tres administradores. Afirma que se consignan en la sentencia conceptos que conllevan una predeterminación del fallo, los cuales no identifica. Y añade que tales conceptos no encuentran apoyo en la documental obrante en autos y en las testificales realizadas, sino en suposiciones y elucubraciones que ni desvirtúan el principio de presunción de inocencia, ni son verosímiles. Expone también que el Sr. Jacobo no tenía relación con las entidades bancarias ejerciendo esta labor el administrador fallecido Don Marco Antonio , siendo por indicación de éste por lo que se realizaron transferencias a la cuenta del Sr. Jacobo a fin de proceder al abono de facturas sin realizar la tributación correspondiente.
También expresa en este apartado que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 50.5 del Código Penal porque la fijación del importe de las cuotas de multa no se corresponde con lo previsto en el precepto citado, ya que para la fijación de su cuantía no se ha tenido en cuenta ni el patrimonio, ni los ingresos ni las obligaciones familiares o demás circunstancias personales del acusado.
1. Dispone el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurso de casación podrá interponerse por quebrantamiento de forma 'Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.'
Y conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo;, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
2. En el supuesto de autos, el recurrente, no indica qué expresiones implican predeterminación del fallo.
En todo caso, basta leer el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia para comprobar que no se emplean en su redacción conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las expresiones utilizadas son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito.
Así pues, la respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deducido también por el recurrente en el siguiente motivo al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
Al igual que en el motivo anterior, expone el recurrente su discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial.
Muestra su desacuerdo con la conclusión del Tribunal de instancia quien ha considerado que el Sr. Jacobo , aprovechando su trabajo en la mercantil Hijos de Bautista Bas S.A., realizó la distracción de una elevada cantidad de dinero, la cual en realidad debía haber ido a parar a otros destinos. Frente a ello manifiesta que tal conclusión carece de apoyo probatorio teniendo en cuenta que el acusado no ostentaba poder de representación de la mercantil, siendo necesaria la firma mancomunada de al menos dos de los tres administradores. Añade que el Sr. Jacobo tampoco acudía a las entidades, ni ha quedado acreditado que elaborase los cheques presuntamente endosados. Igualmente señala que en el momento en que se produjo la supuesta actividad delictiva no se operaba por internet, por lo que todo debía realizarse de manera presencial, que no existen impagos a proveedores durante dicho periodo, ni discrepancias en los modelos 347.
Insiste en que la presunta conducta por la que se condena al Sr. Jacobo se perpetró durante años, ante los ojos de las otras tres personas que conformaban el área administrativa de la empresa y los administradores, tratándose de una mercantil auditada, sin que ninguno apreciase nada y sin que, durante todo ese tiempo, ningún de los proveedores de la mercantil, así como ningún otro acreedor exigiese el pago de ninguna de sus facturas, algo lógico de ser cierto que se producían los endosos de los cheques y se dejaba al descubierto los pagos para los cuales debían ser destinados en realidad. Todo ello, durante más de cuatro años.
Tampoco explica la sentencia, a su juicio, cómo el Sr. Jacobo fue capaz de poner en circulación los cheques y pagarés, ni como pudo realizar transferencias de manera inconsentida, constando por el contrario estos con las firmas de los administradores.
Por ello estima el recurrente que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible.
Igualmente a través de este motivo denuncia falta de motivación en la determinación de la cuota de la pena de multa, considerando que la fijación del importe de las cuotas de multa no se corresponde con lo previsto en el artículo 50.5 del Código Penal al no haberse tenido en cuenta para la fijación de su cuantía ni el patrimonio, ni los ingresos, ni las obligaciones familiares o demás circunstancias personales del acusado, razonando únicamente la sentencia que no consta que el acusado se encuentre en situación de indigencia o miseria. Solicita por ello que la cuota de la multa impuesta sea fijada en el mínimo.
1. Como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre ; 470/2018, de 16 de octubre ; y 77/2019, de 12 de febrero , entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.
2. En el supuesto examinado la sentencia recoge una valoración expresa, detenida y detallada de las pruebas de cargo. En la misma se expone, en primer lugar, lo declarado por los gerentes de la mercantil Hijos de Bautista Bas SA, Don Carlos Manuel y Don Severino , quienes explicaron cómo descubrieron que varias de las remesas que se habían girado al Banco eran falsas, lo que les generó alarma, contratando por ello los servicios de un Auditor de cuentas externo, descubriéndose que también había talones entregados por clientes de Hijos de Bautista Bas SA para pagar y que no habían ido a parar a las cuentas de la empresa y sí a las del acusado o de terceros que ninguna relación tenían con la citada mercantil, descubriendo también que había talones librados por Hijos de Bautista Bas SA para pagar a sus propios proveedores y que tampoco habían sido destinados a éstos sino a cuentas del acusado o de terceras personas sin relación con la empresa, habiendo utilizado el acusado la técnica del 'endoso' en aquellos cheques o talones que eran nominativos.
Igualmente ha analizado las periciales realizadas en torno a la contabilidad de la mercantil Hijos de Bautista Bas SA, entre las que se encuentran la realizada a instancia de la Acusación Particular por el Auditor-Censor Jurado de Cuentas Don Juan Luis y la pericial contable judicial, emitida por la economista Doña Estefanía . Junto a ellas, ha examinado lo manifestado por testigo-perito, Don Luis Angel , auditor interno de Hijos de Bautista Bas SA. Conforme expresa el Tribunal, a través de estas periciales pudo determinarse cuál fue la operativa seguida por el acusado, y cómo pudo apropiarse de las distintas cantidades, no obstante carecer de firma en la empresa. De esta manera señala el Tribunal que el acusado pasaba los talones a la firma de los gerentes, tras lo cual, en lugar de destinarlos al pago de los proveedores de la empresa, les daba un destino diferente, haciendo constar en la matriz y en la contabilidad de la empresa datos que no respondían a la realidad, habiendo hecho los peritos el seguimiento de cada uno de estos talones con la documentación unida a las actuaciones y procedente de las distintas entidades bancarias en las que fueron cargados los talones y, correlativamente, en las que fueron abonados, revelándose que, o bien fueron a parar a las cuentas del acusado o a cuentas de terceros que ninguna relación tenían con Hijos de Bautista Bas SA. A estas cuentas también fueron a parar los talones que llegaban a la empresa para pagar facturas pendientes con ésta. También se concretan las dos cuentas corrientes del acusado donde fueron a parar los fondos, y el importe de éstos. Y en relación a los importes que ingresaron en otras cuentas de personas que ninguna relación tenían con Hijos de Bautista Bas SA, se han concretado también los titulares de las mismas y los importes ingresados en ellas. Respecto a estos, Don Luis Angel señaló que se pagaron gastos y facturas del Ayuntamiento de Benetússer y que, cuando talones eran nominativos, lo que hacía el acusado era acudir a la técnica del 'endoso'. También expresa el Tribunal las pruebas sobre las que sustenta que fue el Sr. Jacobo y no otra persona el responsable de las distracciones de dinero realizadas. De esta forma, las periciales señaladas han determinado que el dinero fue a cuentas del acusado y de personas físicas o jurídicas, que resultaron ser proveedoras del Ayuntamiento de Benetússer que ninguna relación tenían con Hijos de Bautista Bas SA, pero sí con el acusado quien, en su condición de Concejal, se encargaba de gestionar todo tipo de actuaciones relacionados con la Concejalía de Festejos a cuyo frente se encontraba.
También ha contado el Tribunal con la extensa documental obrante en las actuaciones, la que detalla y explica, así como con el testimonio de diversas personas. Se trata en su mayoría de personas que habían contratado con el acusado, en su calidad de Concejal de Fiestas del Ayuntamiento de Benetússer, la prestación de determinados servicios para el Ayuntamiento, habiendo recibido del acusado cheques en pago de tales servicios, talones respecto a los cuales, tras las periciales efectuadas y documentación recabada de los bancos, se ha sabido que procedían de Hijos de Bautista Bas SA, bien de talonarios de ésta o de clientes de la misma emitidos para pago a la citada mercantil. Otros recibieron en sus cuentas transferencias de la citada sociedad para el cobro de los trabajos contratados por el acusado para el citado Ayuntamiento.
Rebate también el Tribunal la explicación ofrecida por el acusado en el Plenario para justificar la salida de dinero de Hijos de Bautista Bas SA a cuentas de personas y entidades que habían contratado con el Ayuntamiento. Afirmó en este sentido que la citada sociedad había patrocinado actividades del Ayuntamiento. Sin embargo, el Tribunal relaciona hasta seis evidencias que ponen de manifiesto lo contrario: el desmentido de tal afirmación por los gerentes de la empresa, el testimonio del auditor interno Sr. Luis Angel quien no halló en la contabilidad documento ni apunte contable alguno que evidenciase el patrocinio de ninguna actividad, el testimonio de la Sra. Luz y del Sr. Segundo , concejal y alcalde del mismo Ayuntamiento, quienes corroboraron la inexistencia de tal supuesto patrocinio, el hecho de que ninguna factura de proveedores del Ayuntamiento apareciera a nombre de la sociedad querellante, y el testimonio del Sr. Pedro Francisco quien aseguró que nunca recibió indicación de que publicara en su revista el patrocinio de Hijos de Bautista Bas SA como hubiera sido lo lógico en caso de que realmente hubiera actuado como patrocinador.
Igualmente el Tribunal destruye la afirmación del acusado quien trató de justificar el ingreso del dinero en sus cuentas señalando que los gerentes de la empresa, así se lo pidieron para pagar en 'B' las facturas de los proveedores de la mercantil. Para ello destaca que nada dijera el acusado al respecto hasta el acto del juicio oral, la negativa por parte los gerentes de la empresa, y la propia inconsistencia de tal explicación.
En este punto, debe recordarse que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, han venido declarando que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, si a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la falta de una explicación alternativa y plausible, refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada ( sentencia núm. 758/2006, de 4 de julio ); de esta forma, la explicación absurda o inverosímil del inculpado, puede ser objeto de valoración probatoria y, si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad como único indicio, sí puede ser utilizada razonablemente para reforzar la propia cadena de las pruebas de cargo o indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha declarado el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96 , 24/97 ó 61/2005 ) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra Reino Unido ; de 6-6-2000 caso Averill contra Reino Unido ; sentencia del TEDH de 4-10-2005 caso Shanon contra Reino Unido ).
Desde esta perspectiva, sin duda, la explicación dada por el acusado, Don Jacobo , huérfana de toda corroboración probatoria, como acabamos de ver, no hace sino asentar todavía más la robustez de la tesis acusatoria.
Por lo demás, las afirmaciones que realiza el Tribunal no suponen presunciones en contra del acusado. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del propósito Sr. Jacobo . Si se admitiesen como ciertas sus afirmaciones, se llegaría a conclusiones absurdas.
Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal: el acusado llevó a cabo todos los actos a través de los cuales desvió a las cuentas corrientes de las que era titular y a las de otras personas que habían prestado sus servicios para el Ayuntamiento de Benetússer con el que ninguna relación tenía la mercantil Hijos de Bautista Bas SA, determinadas cantidades de dinero que se especifican en la sentencia. Con ello se evidencia que el Tribunal ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la en la actividad por la que ha sido acusado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.
3. En orden a la motivación en relación a la extensión de la cuota de la pena de multa, la sentencia de esta Sala núm. 17/2014, de 28 de enero recoge la doctrina de esta Sala. De esta forma, señala, con cita de las SSTS núm. 111/2006 de 15 de noviembre , 1257/2009 de 2 de diciembre y 483/2012 de 7 de junio , que 'la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del artículo 50.5 del Código Penal .
Aun cuando ha habido pronunciamientos no siempre coincidentes, la postura de esta Sala se ha ido decantando hacia el criterio de que la imposición de una cuota en la zona baja, cercana al mínimo legal no requiere de expreso fundamento.
En esa dirección las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que sostuvieron, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.
A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: El artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia número 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.
La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .
Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios, en que no concurren circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 8 euros.'
En supuesto de autos, el Tribunal de instancia ha seguido la doctrina de esta Sala, fijando la cuota de la pena de multa impuesta en 6 euros, según razona, 'muy cerca del mínimo imponible, pero sin llegar a éste dado que no consta acreditado que el acusado se encontrare en situación de indigencia o miseria'. Y ni siquiera tales circunstancias han sido alegadas por el acusado, quien se limita a denunciar falta de motivación sin exponer qué circunstancias, más allá de la falta de motivación denunciada, deben llevar a la fijación de la cuota en el mínimo legal. No puede olvidarse en este punto el importe, 1.121.937'92 €, acreditado como apropiado, del que no ha sido recuperada cantidad alguna y que aleja al acusado de una situación de indigencia, como decíamos, ni siquiera alegada. Debe tenerse en cuenta además que la cuota de la pena de multa impuesta en 6 euros se encuentra cercana al mínimo del límite legal, fijado entre 2 y 400 euros, por lo que la motivación que contiene la sentencia de instancia es suficiente y no adolece del defecto invocado de falta de motivación dado que en este tipo de pronunciamientos, como señala la jurisprudencia de esta Sala que se acaba de exponer, la exigencia de motivación debe atemperarse, no siendo necesaria cuando se impone una cuota cercana al mínimo legal.
En consecuencia el motivo ha de rechazarse.
Frente a las alegaciones del recurrente, ninguna infracción del artículo 21.6ª del Código Penal se estima cometida, desde el momento en que ha sido apreciada por la Audiencia Provincial la concurrencia de la atenuante prevista en el citado precepto como muy cualificada, aun cuando la sentencia exprese que se trata de una atenuante cualificada. Y ello teniendo en cuenta que la apreciación de la citada atenuante ha llevado al Tribunal a rebajar la pena señalada al delito que se imputa al acusado en un grado, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal que determina la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley cuando concurra una atenuante 'muy cualificada' y no concurra agravante alguna.
Aun interpretando que lo que pretende el recurrente es la rebaja en dos grados de la pena prevista para la infracción por la que ha sido condenado, lo que no explicita, tal pretensión debe ser objeto de rechazo a limine en razón de las consideraciones efectuadas por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, al estimar las dilaciones, incluso, con mayor rango que las expresamente exigidas como 'extraordinarias' por el precepto aplicado.
En todo caso, ninguna circunstancia ha sido alegada por el recurrente que justifique la rebaja de la pena en dos grados, limitándose a afirmar que se han producido dilaciones extraordinarias que estima debieron dar lugar a la consideración de la atenuante comentada como muy cualificada. No detalla los periodos de paralización, ni concreta la naturaleza de las paralizaciones que afirma que se han producido. Tampoco explica los perjuicios que le hayan podido ocasionar, limitándose a manifestar en el escrito contestando a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, que durante años ha estado cumpliendo con la obligación de comparecer en sede judicial semanalmente, consecuencia de la medida cautelar adoptada de libertad provisional, mientras el procedimiento se encontraba 'dormido'. Ello no obstante las comparecencias apud acta que haya realizado efectivamente el acusado pueden ser compensadas con los días de privación de libertad que debe cumplir.
A pesar de que la Acusación Particular aportara inicialmente los documentos contables y la auditoría practicada, la operativa que se imputa al acusado se desarrolló durante cuatro años. Ha sido necesario seguir los movimientos de los distintos talones librados y endosados por el acusado y el origen y destino de los fondos ingresados en cuentas propias y de terceras personas. Igualmente ha sido ineludible determinar si estos ingresos tenían contraprestación en determinados servicios dispensados por los beneficiarios, así como la persona o entidad a favor de la cual fueron prestados tales servicios. Todo ello ha implicado el estudio de una nutrida documentación, la necesidad de oír en declaración a numerosas personas, y comprobar las explicaciones ofrecidas por éstas. Consecuentemente con ello, la rebaja en un grado de la pena prevista para la infracción, en su modalidad de delito continuado, responde idóneamente a las exigencias legales previstas en los preceptos considerados erróneamente inaplicados.
Por lo demás, la individualización judicial de la pena llevada a cabo por la Audiencia es adecuada y ponderada en orden a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente. De esta forma ha valorado las circunstancias que concurren en el acusado, señalando que rebaja en un grado las penas previstas por la Ley para a la infracción cometida.
En la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.
El artículo 72 del Código Penal pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio ). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la motivación de la individualización punitiva puede deducirse del conjunto de la resolución, no siendo necesaria la vinculación formal a un apartado específico de la resolución. Lo relevante es que en la sentencia consten las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho que justifica la imposición de la pena en la extensión adecuada ( SS. 1590/2003, de 22 de abril de 2004 , y 898/2006, de 18 de septiembre ).
En el supuesto de autos, el Tribunal ha explicado las circunstancias tenidas en cuenta para llegar a imponer la pena de prisión en extensión de 3 años, y la pena de multa en extensión de 8 meses. Para ello ha tenido en cuenta la cantidad distraída (1.121.937,92 euros), que supera con creces el mínimo a partir del cual entra a operar el subtipo agravado de notable valor de la defraudación (50.000 euros); la diversidad de mecánica comisiva, lo que sin duda alguna facilitó la comisión del delito y la dificultad en su descubrimiento; el elevadísimo número de operaciones fraudulentas llevadas a efecto; y la extensión en el tiempo -durante años- del comportamiento delictivo desplegado por el acusado.
Por ello ha de concluirse estimando que la individualización judicial de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia es adecuada y ponderada en orden a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente. De esta forma ha valorado las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto las que determinan un mayor desvalor de su actuar como las que inciden en un menor reproche de su conducta. Entre las primeras se encuentra, la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido por el delito y las graves consecuencias derivadas de su acción, en los términos que han sido expresados.
Entre las circunstancias apreciadas que pueden favorecer al acusado haciéndole merecedor de un menor reproche, se encuentra la dilación excesiva de la causa que ha merecido a juicio del Tribunal de instancia la apreciación de una atenuante cualificada. Ello ha determinado la rebaja en un grado de las penas.
En definitiva, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.
El motivo por ello se desestima.
Señala el recurrente que ha sido condenado a pagar 1.091.937,92 euros más el interés devengado por la expresada cantidad sin concretar a favor de quien ha de realizarse el pago. En todo caso, señala que la mercantil Hijos de Bautista Bas SA se encuentra extinguida desde 2009, habiéndose decretado la conclusión del concurso abreviado y el archivo de las actuaciones el día 13 de mayo de 2013 por no existir ni bienes ni derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. Por ello considera que la indemnización a cuyo pago ha sido condenado el Sr. Jacobo debe ser abonada a dicho concurso, a fin de satisfacer a los acreedores por el importe que a cada uno correspondiese; en ningún caso a los socios y administradores de la mercantil, por lo que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 176 bis de la Ley Concursal . Añade que el administrador concursal, personado como Acusación Particular, no ha solicitado la reapertura del concurso, como sería lo lógico al haber un nuevo activo, y tal y como prevé el artículo 398 del Real Decreto 1/2010, de 2 de julio .
Realiza el recurrente una serie de suposiciones que carecen de base en los razonamientos jurídicos y Fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. En todo caso, si consideraba incompleta o equívoca la decisión del Tribunal en torno a la cuestión planteada, debió interesar la aclaración de la resolución conforme a lo dispuesto en los artículos
En su escrito contestando a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular señala el recurrente que no solicitó aclaración por entender que la sentencia adolece de incongruencia en dicho pronunciamiento, por cuanto todas las acusaciones en sus conclusiones interesaron el pago de la responsabilidad civil a la mercantil Hijos de Bautista Bas SA, sin que quepa otro pronunciamiento que el pago a dicha mercantil (extinguida y que no es parte en el procedimiento) o su desestimación. Olvida con ello que ha articulado este motivo por infracción de ley, y si consideraba que el tribunal incurrió en incongruencia omisiva, debió encauzar su motivo a través del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma. Y en estos casos, cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error
En todo caso, el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, al que se remite expresamente el Fallo de la misma, señala literalmente que 'De la indemnización establecida por vía de responsabilidad civil se dispondrá en fase de ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la legislación mercantil.' Ninguna referencia efectúa en el sentido de que la indemnización deba ser entregada a los socios y administradores de la mercantil, sino que deja tal determinación para ejecución de sentencia conforme a lo que dispongan las leyes mercantiles.
En consecuencia el motivo ha de rechazarse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Pablo Llarena Conde Susana Polo Garcia
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina