Sentencia Penal Nº 439/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 89/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PA 89/19

PARTE ACUSADORA

MINISTERIO FISCAL

PARTE ACUSADA

Alfredo

ABOGADO: ADOLF BAS BARTOLOME

PROCURADOR: ROSA GUITART CASABLANCA

SENTENCIA 439/2020

Magistrados,

D. José Carlos Iglesias Martín

D. José Alberto Coloma Chicot

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona a 29 de septiembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-Inicio y conclusiones provisionales. El presente procedimiento se inició a raíz de atestado en el que resultó encausada Alfredo.

El atestado motivó la incoación de Diligencias previas núm:335/19 del Juzgado de Instrucción 26 de Barcelona.

En dichas diligencias, el Ministerio Fiscal, en sede de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP. Se interesó la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, la pena de MULTA DE 3060 €, con la con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses. De conformidad con lo dispuesto en el art 374 en relación con el art 127 CP se interesó el decomiso definitivo de las sumas incautadas adjudicando las mismas al Estado. Se interesó asimismo el decomiso del patinete incautado.

La defensa, dentro del término y en el trámite concedido por el Juez de Instrucción, presentó su escrito de defensa interesando la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Juicio. En el acto del juicio, celebrado en fecha 28-9-20, comparecieron todas las partes. Practicada la prueba admitida, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitándose por la defensa de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de drogadicción, la aplicación del tipo atenuado con la pena de un año y seis meses de prisión, o en su defecto la pena mínima de tres años de prisión. Seguidamente los autos quedaron vistos para sentencia. Es ponente el magistrado Sr. Coloma Chicot.

Se declara probado que el acusado Alfredo, mayor de edad, con NIE NUM000, y sin antecedentes penales, sobre las 21 horas del día 28 de febrero de 2019 circulaba a gran velocidad por encima de la acera de la calle Paralelo de Barcelona a bordo de un patinete eléctrico marca Xiaomi modelo 365, por lo que los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001, NUM002, NUM003 procedieron a darle el alto, haciendo el acusado caso omiso. En tal momento se inició una persecución que finalizó con la interceptación del acusado, que al ver a los agentes aproximarse sacó del bolsillo de su pantalón una bolsa de plástico con sustancia en roca en su interior y la lanzó al suelo, siendo recogida, por los actuantes y rotulada como Muestra 1.

En el registro corporal al acusado le hallaron rotulada como muestra 2, una bolsa transparente autoadhesiva con sustancia en roca cristalizada en su interior, rotulada como muestra 3 bolsa transparente autoadhesiva con sustancia en roca cristalizada en su interior, rotulada como nuestra 4, bolsa transparente autoadhesiva con sustancia en roca cristalizada en su interior. Además de ello, le hallaron 13 bolsitas autoadhesivas, así corno 135 € en billetes fraccionados.

La sustancias incautadas tras los oportunos análisis resultaron: muestra_1: peso neto 28,821 gramos, metanfetamina, riqueza 75,6 %, cantidad neta total 21,8 gramos; muestra_2: peso neto 0,644 gramos, metanfetamina, riqueza 76,6 % cantidad neta total 0,49 gramos; muestra 3: peso neto 0,943 gramos, metanfetamina, riqueza 76,4 % cantidad neta total 0,72 gramos, muestra 4: peso neto 2,289 gramos, metanfetamina, riqueza 76,3 %, cantidad neta total 1,75 gramos.

Las sustancias incautadas se hallaban destinadas a la venta a terceros. El dinero intervenido procedía de la venta de sustancias ilícitas. El patinete incautado se halIaba destinado al traslado de las sustancias estupefacientes.

El precio de mercado de la metanfetamina es de 10,40 € por cada 250 mg. El valor de sustancia incautada asciende a la suma de 1,021 € según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del C.N.P.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, valorados conforme dispone el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumen de prueba:En el juicio oral el acusado Alfredo manifestó que el 28 de febrero de 2019, fue parado a bordo de un patinete. Que llevaba 3 gramos de metanfetamina. Que era para consumo propio. Que había una bolsita para él y otras para sus compañeros. Que llevaban 3 bolsitas, y luego 13 bolsitas vacías, para compartirla con sus amigos. Que llevaba 135 euros. Que había perdido su trabajo. Que se dedicaba a comprar y vender cosas en tiendas y aplicaciones. Que hace mucho tiempo que es consumidor. Como mucho consume un gramo al día. Que esa droga era para consumo propio, y parte para sus amigos. Que juntaron dinero. Que al comprar más cantidad sale más barato. Que no es cierto que hubiese una cuarta bolsa. Que el gramo sale a 40-50 euros. Que no es cierto lo que dice la policía. Que salió un hombre con la 4 bolsita, y estaban diciendo que era suya. Una tercera persona entregó la bolsa a la policía. Que no conocía esa persona. Que puede que tenga algún problema con algún chivato.

El GUB con TIP NUM001 manifestó que el 28 de febrero se encontraban el en Paralelo de Barcelona. Que el patinete del acusado iba a gran velocidad. Que les esquivó y emprendió la fuga. Que lo conocía de otras actuaciones. Que lo alcanzan. Que el tercer compañero encuentra en el suelo una bolsa que el acusado había sacado del bolsillo y la había turado y recogieron dicha substancia. Por ello procedieron a la detención del acusado. Que participo en el cacheo corporal y le encontraron las bolsas que se hizo constar en las actuaciones, así como dinero arrugado. Que estaba presente cuando se hizo el pesaje provisional. Que sabían que el acusado se dedicaba al menudeo. Que sabe que ha sido detenido. Que no es cierto que apareciese una tercera persona con una bolsa de droga. Que todo fue un instante, que el compañero vino por detrás y cogió la droga.

El GUB NUM003 manifestó que conocía al acusado de otras intervenciones. Que vieron a acusado que venía con el patinete de frente rápido. Que le dieron el alto y se metió hacia otra calle. Que los compañeros echaron a corren y le dieron alcance. Que cuando se lo llevaron tiro una bolsa con la mano derecha. Que vio como la tiraba. Que el manifestante recogió la bolsa blanca la abrió y se dio cuenta que era metanfetamina. Que le sacaron otras bolsitas. Que es una sustancia que parece sal gorda cristalina. No es un polvo. Que participo en el pesaje provisional. Que a veces lo había denunciado por el uso del patinete, y otras por llevar pequeña cantidad de meta anfetamina. Que nunca lo había visto vender.

El Médico Forense Íñigo manifestó que se ratificaba en su informe.

Valoración de la prueba.-A través de la prueba practicada en el acto del juicio oral se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar es de tomar en consideración que el acusado ha venido a reconocer una parte sustancial de los hechos, en los que se basa la pretensión punitiva del Ministerio Público. En concreto ha venido a reconocer las circunstancias de su detención, en las proximidades de la avenida del Paralelo, así como el hechos de estar en posesión de las muestras referenciadas como 2, 3 y 4, y de las 13 bolsitas autoadhesivas y los 135 € en billetes fraccionados. De este modo la sustancia intervenida como muestra_2: contenía un peso neto de 0,644 gramos, de metanfetamina, riqueza 76,6 % cantidad neta total 0,49 gramos; la muestra 3: un peso neto 0,943 gramos de metanfetamina, riqueza 76,4 % cantidad neta total 0,72 gramos, y la muestra contenía 4: un peso neto 2,289 gramos, de metanfetamina, riqueza 76,3 %, cantidad neta total 1,75 gramos. A decir del acusado una de las bolsas intervenidas era para su autoconsumo y las otras dos eran para amigos, con los cuales se había concertado a los efectos de disminuir el coste de la adquisición comprando una cantidad mayor. Las bolsitas intervenidas eran precisamente para efectuar el reparto entre sus amigos y el dinero intervenido era de su propiedad.

Se niega por el acusado estar en posesión de la muestra_1: que contenía un peso neto 28,821 gramos, metanfetamina, riqueza 75,6 %, cantidad neta total 21,8 gramos. La explicación que dio el acusado es que dicha muestra fue entregada por una tercera persona a los agentes de la policía actuantes en el momento de su detención, y que los policías le atribuyen su posesión falsamente. La declaración del acusado no resultó creíble dado que no se aportaron detalles del concreto momento en que dicha tercera persona efectuó la entrega a los agentes que participaron en su detención, cuando tenía lugar su persecución, de la posible identidad de la persona que pueda tener interés en perjudicarle, y tampoco consta motivo alguno al Tribunal en relación a que los agentes de la fuerza actuante hayan podido tener interés en realizar una falsa imputación al acusado. Este Tribunal habiendo escuchado personalmente la deposición de los agentes, le otorga plena credibilidad, tomando en consideración que nos encontramos ante un relato espontaneo y sin fisuras, en el que los agentes dieron cumplida explicación de cuantos detalles les fueron solicitados, no constando ningún motivo por el cual, los agentes pudieran haber efectuado una falsa imputación. La declaración de los agentes se encuentra corroborada por la intervención de la totalidad de la droga en poder del acusado, llamando la atención igualmente que la pureza de las drogas en muy parecida en las 4 muestras.

Pese entender acreditada la posesión de las anteriores cantidades de droga, los agentes no presenciaron ningún acto de venta de sustancia y el acusado manifestó poseer la referida cantidad de droga para su autoconsumo o el de sus amigos. En el supuesto que examinamos resulta fundamental, a los efectos de calificar la posesión de la sustancia estupefaciente, la cantidad y pureza de la misma. Según se considera acreditado el acusado tenía en su poder, un total de 24,76 gramos de metanfetamina base, cantidad que excede notablemente de la que puede considerarse destinada al autoconsumo, teniendo en cuenta que la dosis habitual de consumo diario de dicha sustancia está fijada en 60 miligramos (Acuerdo del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, asumido por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo). Pese a queque el acusado pudiera ser consumidor según sus propias manifestaciones, el dato de la cantidad de sustancia intervenida permite ya inferir que el destino de la misma era la distribución a terceros, si bien ese dato viene avalado por los otros elementos que rodean la tenencia y que ya han sido referidos, como la posesión de bolsitas destinadas a la separación en dosis individuales.

Así en un caso semejante al que nos ocupa el TS Penal sección 1 del 06 de octubre de 2016, Sentencia: 1397/2016 Recurso: 603/2016, Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ, puso de manifiesto lo siguiente: ' En cuanto a la conclusión del Tribunal a quo de que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada se explica dicha conclusión de forma razonada y lógica en atención a la cantidad de la misma (que excedía en tres veces el acopio ordinario para el autoconsumo, es decir, más de 15 veces la dosis máxima de consumo diario de metanfetamina, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001); a la forma en que se encontraba distribuida (en cinco bolsitas); al lugar donde el recurrente ocultaba la droga (entre la ropa interior); al hecho de que, pese a lo declarado por el recurrente, no ha quedado acreditado en el acto del juicio su condición de consumidor de tal sustancia; y por último, así lo destacó el Tribunal Instancia, al hecho de que el recurrente, al tiempo de los hechos, se hallaba en posesión de 110 euros, distribuidos en billetes, sin justificar de forma suficiente su procedencia (ya que el recurrente declaró no tener trabajo y percibir tan sólo una ayuda para subsistir).'De este modo en el caso que nos ocupa las cantidades intervenidas son bastante superiores al de la Sentencia de referencia, no habiéndose acreditado ni siquiera el consumo compartido, y la condición de consumidor del acusado se basa en simples referencias, sin que se constate la condición de adicto, habida cuenta que no la puso de manifiesto el informe forense llevado a cabo a instancias de la defensa. Por ello se considera acreditado el relato fáctico de la acusación en los términos que constan.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran acreditados son constitutivos de un delito delito contra la Salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP, del que es autor el acusado Alfredo, conforme al artículo 27 y 28 del CP. La conducta descrita aparece reputada típica en el precepto reseñado, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base de los estupefacientes precedentemente reseñados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 42 a 45), pericial que no fue objeto de impugnación por la defensa. La metanfetamina es una sustancia psicoestimulante análoga a la anfetamina y que forma parte de su grupo, siendo doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, en STS de 15-9-1999, 11-3-1998, 3- 2-1998, y 1-7-1997, la de que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere, Id que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo 1 del Convenio de Viena de 21-2- 1971, al que se adhirió España el 2-3-1973, entrando en vigor el 16-8-1976. De la prueba practicada en el Juicio resultó patente que el acusado era conocedor de la naturaleza cantidad y precio de la droga intervenida, la poseía para distribuirla a cambio de dinero, por lo que se colman tanto los presupuestos objetivos como subjetivos del mencionado precepto penal.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas. Por más que el acusado haya manifestado ser consumidor de la sustancia que le fue intervenida, lo cual no modifica su imputabilidad, la pericial forense no constata la adicción. Respecto de la solicitud de ampliación de la pericial forense interesada en fecha 12 de mayo de 2020 por la defensa de forma extemporánea, solicitud que fue reiterada en el acto del Juicio oral, este Tribunal considera que la pericial practicada reviste las suficientes garantías, por más que no sea acorde con los intereses de la defensa. La práctica de la extracción de cabello y su analisis, transcurrido un importante lapso de tiempo desde los hechos resultaría poco o nada ilustrativa, respecto de la condición de adicto del acusado, que en ningún modo se considera acreditada.

CUARTO.-Dentro del ámbito de los artículos 368 y 66 del Código Penal, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito, el Tribunal estima procedente imponerla en su mitad inferior, concretándola en tres años y seis meses de prisión, (y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si lo tuviese) a la que se unirá la multa de 1,021 € con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Debe huirse de imponer la pena de prisión en su mínima extensión de tres años, atendida la cuantía del estupefaciente aprehendido, (de 24,76 gramos de metanfetamina base) que en el supuesto de autos se aproxima a los 30 gramos, cantidad que conforme a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, se considera como de notoria importancia. Vista la cantidad y no hallándonos ante una operación de venta de una dosis al pormenor, para financiar el consumo de una persona adicta, sino ante una operación de trafico desvinculada del propio abastecimiento, no procede aplicar tipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 del CP. Así TS en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que ' se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).'Es el parecer del Tribunal que no se dan los referidos presupuestos jurisprudenciales, por las razones expuestas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 374 en relación con el art 127 CP se procede acordar el decomiso definitivo de las sumas incautadas y del patinete usado para transportar la droga, adjudicando los mismas al Estado, así como la destrucción de la droga intervenida.

QUINTO.- COSTAS PROCESALES:En virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr. las costas se entienden impuestas por el Ministerio de la Ley a todos los criminalmente responsables de todo delito y en consecuencia procede su imposición al acusado en este juicio.

Vistos los preceptos legales citados y sus concordantes,

Fallo

Condenamos Alfredo como autor de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de tres años y seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si lo tuviese y la multa de 1,021 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas.

Se cuerda el decomiso definitivo de las sumas incautadas y del patinete intervenido, adjudicando los mismos al Estado, así como la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que será recurrible, mediante recurso de apelación en el plazo de 10 días, del que conocerá en su caso, la Sala Civil y Penal Del TSJC de Catalunya.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación a las actuaciones principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.