Sentencia Penal Nº 44/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 113/2004 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00044/2004

ROLLO Nº 113/2004

SENTENCIA Nº. 44

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cuatro de Mayo de dos mil cuatro.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 591/2003, antes Procedimiento Abreviado número 32/2003 del Juzgado de Instrucción Número Seis de Cartagena -Rollo número 113/2004-, por el delito de impago de pensiones, contra Inocencio , representado por la Procuradora Sra. Díez Almodóvar y defendido por el Letrado Sr. Gil Pertusa, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado, como apelante adhesivo el Ministerio Fiscal y como apelada la acusación particular, Maribel , representada por el Procurador Sra. González Conesa y asistida por el Letrado Sr. Grau Ripoll, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 21 de enero de 2004, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: " Inocencio (mayor de edad y sin antecedentes penales), contrajo matrimonio con Maribel , de cuya unión nacieron dos hijos, obteniendo la separación judicial de mutuo acuerdo en virtud de sentencia de fecha 29 de septiembre de 1999, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia, que aprobó el convenio regulador alcanzado por los cónyuges, en virtud del cual Inocencio debía abonar a su esposa, en concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio, para alimentos de sus hijos, la cantidad de 30.000 pesetas mensuales. Desde la fecha de la sentencia Inocencio , sin que conste causa que lo justifique, dejó de abonar las mensualidades de marzo de 2000, enero y julio de 2001 y enero de 2002, en tanto que en los meses de marzo y septiembre de 2001 y marzo de 2002, sólo pagó 15.000 pesetas. Tras la interposición de la denujncia el 12 de febrero de 2002, Inocencio ha hecho un abono de atrasos en abril de 2003, de 160 euros, y los meses de octubre y noviembre de 2003 abonó 200 euros, cantidad superior a la debida mensualmente, pretendiendo imputar el exceso a atrasos."

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo condenar y condeno al acusado Inocencio como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia e circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de arresto de ocho fines de semana, así como al pago de las costas de esta instancia, incluidas las costas procesales de la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidad civil, Inocencio , deberá indemnizar a Maribel en 791,67 euros, más intereses legales."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña María Isabel Díez Almodóvar, en nombre y representación de Inocencio , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 113/2004, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, a excepción de la frase que dicen "sin que conste causa que lo justifique", que se sustituye por la de "debido a puntuales dificultades económicas", y la expresión "de marzo de 2000", que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Inocencio , como autor de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1º del Código Penal, éste, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, comparece en esta alzada interesando el dictado de una nueva sentencia por la que se le absuelva libremente, alegando como motivos del recurso: a) infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto en él se recogen los derechos a conocer la acusación, a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión y a un proceso con las debidas garantías (vulneración del principio acusatorio); b) error de hecho en la apreciación de las pruebas (vulneración del principio de tipicidad); y c) vulneración de los principios de culpabilidad, intervención mínima, del carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal, del bien jurídico protegido y de interpretación restrictiva de las normas penales.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2000 (núm. 1069/2000, rec. 982/1999) que " el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi" " y que dicho principio " integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación (art. 24.2 C.E.) y de derecho a no sufrir indefensión (art. 24.1, también C.E.), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción (S.T.C. 53/1987, de 7/5) " ; por lo que asiste la razón al recurrente cuando aduce la vulneración de dicho principio por la inclusión en la sentencia apelada del mes de marzo de 2000 entre los impagados y base del pronunciamiento condenatorio que efectúa, pues, en efecto, la única parte que formuló acusación fue la acusación particular, en cuyo escrito de conclusiones provisionales no incluyó ese mes de marzo de 2000, elevando luego esas conclusiones a definitivas en el acto de la vista oral, sin modificación alguna. Por lo tanto, este primer motivo ha de prosperar, suprimiendo del relato de hechos probados la referencia a ese mes.

TERCERO.- No puede prosperar, sin embargo, el segundo motivo del recurso, centrado en el elemento objetivo del tipo penal del artículo 227.1 del Código Penal. Efectivamente, en ese ámbito objetivo es esencial la existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos, y el impago total, o parcial con entidad suficiente, de esa prestación por el obligado a cumplirla durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente y de que haya o no instado en la jurisdicción civil la adopción de las medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación (v. STS, Sala 2ª, de 13 de febrero de 2001 -nº 185/2001, rec. 4467/1998- y 3 de abril de 2001 -núm. 576/2001, rec. 2617/1999- y de las Audiencias Provinciales de Navarra de 11 de junio de 2001 -núm. 80/2001- y de Alicante, Sección 1ª, de 31 de marzo de 2003 -núm. 167/2003-, entre otras); por lo que, en contra de lo que sostiene el apelante, el impago total de tres meses no consecutivos y el impago del 50 % de otros tres meses igualmente no consecutivos sí integran ese elemento objetivo.

CUARTO.- Mejor suerte ha de correr el último motivo del recurso, que, al igual que el primero, ha de ser estimado. En el plano subjetivo, es elemento esencial del tipo analizado el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas). Por ello no comete el delito quien no puede asistir económicamente a su familia por falta de medios para hacerlo (v. SSTS de 29 de julio de 1999 -núm. 1148/1999- y las ya citadas de 13 de febrero y 3 de abril de 2001). Y en este caso, frente a la, sin duda, respetable conclusión a la que llega el Juzgador "a quo" de que "si el Acusado no pagó cuatro meses no consecutivos (de los que, según lo razonado más arriba, hay que excluir uno) fue porque no quiso hacer el esfuerzo de pago en esos meses, y si dejó incumplidos parcialmente otros tres meses fue por el mismo motivo", con base a que "la situación laboral de Inocencio es exactamente la misma cuando paga la prestación que cuando no la paga, es decir, trabaja con la misma empresa y percibe un sueldo semejante", debemos asumir el argumento del Ministerio Fiscal por el que se adhiere al recurso de apelación: "Desde la sentencia de 29-9-1999, que establece la obligación de pago, hasta el día de la celebración del Juicio Oral (20-1-2004), al que se habría extendido la obligación de indemnizar las cantidades debidas, tan solo se han producido los impagos que se reflejan en el Hecho Probado que, si bien formalmente podrían encajar en el tipo del artículo 227, no parecen corresponder a una voluntad cierta de incumplimiento y abandono de las obligaciones hacia sus hijas. Sobre un periodo de 52 meses se ha producido un impago total de 4 y un pago parcial en 3. No parece que ello llene el elemento subjetivo del delito del artículo 227 CP por el que se condena". Y es que, abundando en este razonamiento del Ministerio Fiscal, aun dejando aparte que los impagos totales han de quedar reducidos a tres mensualidades, en ese razonamiento encontramos la base para otorgar credibilidad a lo afirmado por el acusado en el acto del juicio en el sentido de que "hubo unos meses que no hizo ingresos porque estaba muy mal de dinero" y que "hubo algunos meses que ingresó menos de lo debido, porque era lo que podía abonar"; lo que, por otro lado, resulta reforzado por lo espaciado en el tiempo de los impagos tanto totales como parciales, por el reconocimiento por la denunciante en el plenario de que "es cierto que una vez -el acusado- le compró a su hija material escolar (en una ocasión)" y por la propia actitud del acusado de, aunque con posterioridad a la interposición de la denuncia, hacer abonos por encima de las mensualidades corrientes para ir reduciendo la deuda derivada de lo anteriormente no pagado. Por todo ello, debemos concluir con que en este caso no concurre aquel elemento subjetivo del tipo y, por consiguiente, con un pronunciamiento absolutorio, revocando el condenatorio de la sentencia apelada.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Isabel Díez Almodóvar, en nombre y representación de Inocencio , y la adhesión al mismo formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 591 de 2003, antes Procedimiento Abreviado número 32/2003 del Juzgado de Instrucción Número Seis de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 21 de enero de 2002, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dictando otra en su lugar por la que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Inocencio , declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.