Sentencia Penal Nº 44/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 44/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00044/2007

Rollo: 0000044 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO n? 0000223 /2006

SENTENCIA Nº 44/07

ILMOS. SRS.

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En Oviedo, a Veintidós de Febrero de dos mil siete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 223/06, (Rollo de Apelación nº 44/07), sobre delito MALTRATO FAMILIAR, contra Jose Luis , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelante, por el Procurador D. JORGE SOMIEDO TUYA, bajo la dirección del Letrado D. CARLOS ANTONIO ALVAREZ SANCHEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 7 de Diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo de condenar y condeno a D. Jose Luis como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de Dª Olga , su domicilio, lugar de trabajo o aquellos lugares frecuentados por la misma y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un año y nueve meses quedando en suspenso el régimen de visitas que se hubiera establecido respecto al hijo menos hasta el cumplimiento de ésta pena. El acusado abonará las costas procesales.

Abónese, en su caso, la privación de libertad acordada en la causa así como el cumplimiento de las medidas cautelares que hubiesen sido acordadas durante la tramitación de la misma y fueran coincidentes con las accesorias que se imponen".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 44/07 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente y

PRIMERO: El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra la Sentencia de instancia denuncia error en la apreciación de la prueba y al entender que de la practicada no cabe concluir la autoría criminal sentenciada interesa el dictado de un pronunciamiento absolutorio. El motivo es inadmisible. En el ejercicio de las facultades que otorga el art. 741 de la L.C. Crim . la Juzgadora a quo, con toda la ventaja de la inmediación en el debate contradictorio del juicio oral ha valorado el inequívoco contenido de cargo que resulta de la declaración de la victima, mantenida sin práctica solución de continuidad a lo largo de la causa atribuyendo la agresión causante de sus lesiones al recurrente, acompañándose del dictamen médico indicativo de los menoscabos físicos experimentados, los cuales vienen a concordar en su etiología con la conducta sometida a enjuiciamiento. Además, el propio acusado ha venido a asumir - en cualquiera de las versiones del suceso - una situación de hostilidad, aunque primeramente fuese observada por la mujer, en cuyo desenvolvimiento no es forzado aceptar que las lesiones de ésta traigan carga de ese episodio en el que el opositor era precisamente el acusado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción por no aplicación del Nº 4 del art. 20 del Código Penal a cuyo tenor pretende la eficacia exonerativa de la causa de justificación que contempla o, en su caso, su efecto privilegiante como atenuante muy cualificada ex art. 21.1 y 6 de aquel Código . El motivo es, también, inadmisible. El Hecho Probado cuya intangibilidad deriva de la aceptación del referente probatorio que lo autoriza, tal y como antes se razonó, pone a cuenta del recurrente el actuar agresivo causante de las lesiones, lo que equivale o tanto como la ausencia de un comportamiento antecedente por la mujer justificativo de la desmedida vía de hecho ejecutada, y ello es incompatible con aquella legitima defensa, en cualquiera de sus formas, completa o incompleta.

TERCERO.- El último motivo del recurso viene a denunciar infracción, por indebida aplicación, de los arts. 57.2 en relación con el 48, ambos del Código Penal , a cuyo amparo se impuso al recurrente la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia respecto del hijo común. El motivo debe ser estimado. La total ausencia de motivación que observa la recurrida respecto a esa determinación punitiva, parece sugerir que la a quo la acoge de una manera mecánica entendiendo que su operatividad dimana de los términos imperativos con los que aquellos preceptos se pronuncian al referir que las interdicciones del derecho - entre los que está el que nos ocupa - se acordarán en todo caso. No obstante, tal interpretación, que como luego se razonará no se muestra adecuada desde la pespectiva de la necesidad y proporcionalidad que debe regir la pena, dícese que, no obstante ello, la trascendencia de las consecuencias que comporta tal interdicción debió conocer una motivación explicativa, pues no vaya a ser que el apartamiento del menor respecto del episodio de violencia enjuiciado, no lo erija en victima de la infracción pero si en afectado en sus derechos familiares, entre los que están el de comunicación y compañía con sus progenitores, siendo recortados sin otro fundamento que el de una aplicación mecánica de la norma penal y desconociendo la posibilidad de que sus intereses no sean ajenos al mantenimiento de esos derechos de familia. De ahí la oportunidad de que se hubiese explicado la adecuación con sus interés del apartamiento de la comunicación con su progenitor.

Pero es que tampoco se admite que la operatividad de la norma sea dogmática y al margen de las circunstancias de cada caso. El art. 57 , y su remisión al art. 48 del Código penal , no puede ser interpretado prescindiendo del tipo de infracción criminal del que es referente, ahora del art. 153 , y éste prevé que si la victima del delito fuese alguna de las personas que indica el art. 173.2 , y en lo que ahora interesa el hijo menor, el juez (o Tribunal) impondrá la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad-entre otros derechos- pero cuando se estime adecuado al interés del menor, es decir, que si tras la motivación ad hoc no se estima adecuado a ese interés, no hay porque hacer tal imposición. Si ello es así desde la perspectiva de las previsiones penológicas típicas, contempladas en la norma que sanciona la conducta delictiva específica, no parece proporcionado que, en cambio, cuando se trate la cuestión desde el aspecto de las penas accesorias, éstas puedan ir más allá en su contenido limitativo de derechos de lo que autorizaría la pena principal, teniendo que tener en cuenta además que la propia L. O. 1/04, en sus arts. 65 y 66 , al abordar la materia de estos derechos no se pronunció imperativamente, sino que faculta al juez para la suspensión de los mismos, naturalmente porque las circunstancias del caso así lo imponen.

Por otra parte, el art. 57.2 cuando determina la aplicación de la pena del art. 48.2 no lo hace abstractamente en referencia al ámbito de personas respecto de las que se puede acoger tal pena, antes bien, comienza diciendo que esa aplicación de la misma se acordará cuando el delito es cometido contra quien sea o haya sido el cónyuge ... etc ... o sobre los menores o incapaces . . . etc... . es decir, que se tratará de la adopción penológica cuando la persona respecto de la que se acuerda la interdicción del derecho fue victima del delito porque éste se ejecutó contra ó sobre ella, y por eso el art. 48 prevé la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en la sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena, pero no indiscriminadamente, sino porque el menor se erigió en sujeto pasivo o porque no siéndolo específicamente, tal y como expresaba el art. 153 , conviene a sus intereses el apartamiento del agresor para evitar su inmersión en un ambiente de violencia de género que nada diría a favor de su formación integral, pero ello tendría que haberse probado en las diligencias, habiéndose hecho la pertinente atribución de responsabilidades al acusado para que en este punto concreto, de tanto interés porque afecta a sus derechos de familia, pudiera, como poco, defenderse ante una pretensión que discurriera por esa vía de limitación de su libertad.

CUARTO.- Las conclusiones que derivan lo hasta ahora razonado son alcanzadas por el Tribunal en el ejercicio de las facultades revisorias que le competen, sin necesidad de que se tenga que practicar en esta alzada la prueba documental que reclama el recurso en su otrosí segundo, la cual, además, no halla cobertura en ninguno de los supuestos habilitantes previstos en el art. 790.3 de la L.E . Criminal.

QUINTO.- Siendo de estimar, aún en parte, el recurso hecho valer, las costas procesales de él derivadas se declaran de oficio.

Por lo expuesto,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2006, pronunciada por la ILTMA SRA, MAGISTRADA-JUEZ TITULAR del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón , en las diligencias de procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, revocamos la citada sentencia en el solo sentido de excluir la condena al apelante a la suspensión del régimen de visitas que se hubiera establecido respecto al hijo menor hasta el cumplimiento de la pena que le fue impuesta, confirmando la apelada en todo lo demás y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.