Sentencia Penal Nº 44/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 16/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 16

MADRID

PROCEDIMIENTO 16/07 PO

Origen: Procedimiento Sumario 1/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas

Rollo de Sala nº 16/07

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA nº 44/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. (Presidente)

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a doce de Marzo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 16-07, rollo de Sala nº 16- 07 seguida por delito de tenencia y depósito de armas de guerra en el que aparecen como acusados Benedicto , con NIE: NUM000 , nacido en Medellín (Colombia) el 25 de Octubre de 1985, hijo de Juan David y de Belman; Luis Andrés , con DNI: NUM001 , nacido en Madrid el 2 de Octubre de 1984, hijo de Benito y de María y Millán , con DNI: NUM002 , nacido en Madrid el 10 de Julio de 1986, hijo de José y de Maria del Carmen, representados por Procuradores Sres. Díaz Menéndez, Rodríguez-Jurado Saro y Marcos Moreno y defendidos por los Letrados Sres. Gallardo Álvarez, Briz Izquierdo y Abendao Latur, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Municipal de Alcobendas, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcobendas, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de depósito de armas y municiones de guerra previsto en el artículo 566.1.1º primer inciso en relación con el artículo 567.1 inciso primero, 2 inciso primero del C. Penal y artículo 6 apartado c) del Reglamento de Armas , solicitando para los acusados la pena de siete años de prisión a cada uno, accesorias, comiso de los efectos intervenidos y costas. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 5 de Marzo de 2008, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y las defensas en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió el derecho a la última palabra a los acusados.

Hechos

Que el día 6 de Noviembre de 2006, sobre las 00'30 horas, Benedicto , Luis Andrés y Millán , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, viajaban a bordo del vehículo Audi matrícula G-....-GH propiedad del padre de Millán , por la calle Segovia de Alcobendas a gran velocidad y sin tener conectadas las luces. Ello motivó que efectivos de la Policía Local de Alcobendas trataran de detener la marcha del vehículo, haciendo caso omiso los ocupantes del mismo que iniciaron la huida por las calles de dicha localidad, siendo perseguidos por un coche patrulla que les dio el alto mediante uso de la megafonía y de los rotativos luminosos del vehículo policial, consiguiendo finalmente que el vehículo detuviera su marcha en la confluencia de la Avenida de España con la Carretera de Barajas de dicha localidad de Alcobendas.

Seguidamente los agentes obligaron a los acusados a descender del vehículo e identificarse, procediendo a continuación a un registro del vehículo, hallando en su interior, bajo el asiento del copiloto y envueltas en una bolsa de papel, una pistola automática (ametralladora) con la inscripción MP-Brasilien con posible número de serie NUM006 , recamarada para cartuchos de 9 mm. Parabellum, que se encontraba en perfecto estado de uso y funcionamiento siendo apta para disparo automático y para disparo tiro a tiro, si bien no disponía de cargador, lo que impedía el disparo automático en ese momento. Se hallaron igualmente 40 cartuchos 9 mm. Parabellum en buen estado, idóneos para su uso en la pistola ametralladora citada y un cuchillo con mango de color negro y 24 cm. de hoja con un solo filo.

Millán viajaba en el asiento del copiloto, el vehículo era conducido por Luis Andrés y Benedicto viajaba en el asiento trasero del vehículo. Los tres acusados eran conscientes de que en el vehículo estaba la pistola ametralladora, el cuchillo y los cartuchos y participaban de común acuerdo de dicha posesión.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de la declaración que en dicho acto llevó a cabo la agente de Policía Local de Alcobendas con número de carnet profesional NUM003 , de las manifestaciones de los peritos expertos en balística Policías Nacionales con carnet profesional NUM004 y NUM005 y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Contamos con una evidencia incontestable y reconocida por los tres acusados y es la ocupación o hallazgo de una pistola ametralladora, cuarenta cartuchos de 9 mm. Parabellum y un cuchillo de 24 cm. en el interior del vehículo Audi en el que viajaban los acusados y en concreto bajo el asiento del copiloto. Partiendo de dicha evidencia incontestable la cuestión estriba en como relacionar a cada uno de los acusados con su posesión y si existen elementos probatorios suficientes para considerar que los tres eran conscientes de la existencia de dichas armas y munición y si asumían la posesión o el control efectivo sobre las mismas. A juicio de este Tribunal y por las razones que individualizadamente pasamos a exponer, dichas pruebas son más que suficientes y desvirtúan la presunción de inocencia de los tres acusados. Veamos.

En cuanto a Luis Andrés , la declaración tanto de los tres acusados como la de la agente de Policía Local que compareció a dicho acto, acredita que el mismo conducía el vehículo en cuestión. Ciertamente el vehículo era propiedad del padre de Millán , pero el propio Luis Andrés , Millán y Benedicto , admitieron que quien conducía era Luis Andrés . Pues bien en cuanto al citado Luis Andrés la prueba evidente de su conocimiento de la existencia del arma y el alcance de la ilicitud de tal posesión radica en el hecho de que, siendo el conductor del vehículo, no detuvo su marcha al ser requerido para ello por los agentes de Policía Local y antes al contrario, emprendió veloz huida por diversas calles de la localidad de Alcobendas, haciendo caso omiso a las advertencias de "alto Policía" que se le hacían por la megafonía del patrulla y pese a los rotativos luminosos conectados en el mismo, siendo finalmente interceptado tras unos tres kilómetros de persecución. El citado Luis Andrés reconoce que venían de la calle Segovia de Alcobendas y que fueron interceptados en la Avenida de España de dicha localidad, pero que no hizo caso omiso de las advertencias de los agentes, sino que paró el vehículo tan pronto se percató de la presencia policial.

Ahora bien dicha versión de los hechos que aporta el citado Luis Andrés , -que paró cuando se dio cuenta que le daban el alto y que no hubo persecución policial-, es contradictoria con la declaración clara, contundente, firme, objetiva de la agente de Policía Local citada que explicó con detalle las incidencias de dicha persecución. Igualmente es contradictoria dicha versión de los hechos que proporciona Luis Andrés con el dato objetivo de que la persecución se inicia desde la calle Segovia de Alcobendas y termina en el túnel de confluencia de la Avenida de España y la Carretera de Barajas de dicha localidad. El propio Luis Andrés reconoce que venían de la calle Segovia, de recoger a Benedicto que vive allí, y en efecto la distancia que existe en el mapa entre dichos puntos (como hemos comprobado en callejero virtual mediante una simple consulta en Internet) es de 2,6 Km. como mínimo y de 3,4 km. si, como aseguró en juicio el propio Luis Andrés , se toma la ruta de la calle Fuego de Alcobendas. En todo caso como mínimo 2,6 km. e incluso según la ruta elegida por Luis Andrés , 3,4 km. Es evidente que en las horas en que se produce la persecución, al filo de la medianoche, en la localidad de Alcobendas no circula prácticamente nadie y por tanto es imposible que un conductor no advierta que es perseguido por un coche patrulla con rotativos luminosos conectados y con la megafonía diciéndole que se detenga. La realidad, por tanto, es que Luis Andrés huía y lo hacía sencillamente porque era plenamente consciente de lo que transportaban y de lo que se les venía encima de ser interceptados por la Policía, como así fue.

En relación a Millán su conocimiento y alcance de la ilicitud de la posesión del arma se infiere de sus propias declaraciones y de las de la agente de Policía Local citada que compareció al acto del juicio oral. El arma, según dicha agente, fue localizada bajo el asiento del copiloto, que ocupaba Millán según el mismo reconoce, y en la parte de delante de dicho asiento. Señaló la testigo que el arma la recogió ella de dicho lugar y lo hizo desde la parte delantera del asiento, ignorando si desde atrás podía introducirse dicho arma.

Existe además un dato objetivo patente que desvirtúa la presunción de inocencia del imputado y es que éste admitió en juicio que llegó a manifestar a los agentes, en los momentos posteriores a su detención, que no sería extraño que se encontraran huellas suyas en el arma pues la había tocado al hilo de la ocupación del arma en el vehículo por los citados agentes. Oída la funcionaria citada en el acto del juicio oral, describió con todo detalle como fue hallada el arma en el vehículo y como es de pura lógica y de sentido común, en ningún momento se dejó que los acusados, ninguno de ellos, cogiera o tocara el arma y dicho arma fue localizada bajo el asiento justamente por la citada agente. Es absolutamente impensable que unos agentes de Policía persigan un coche en la noche, sin luces, durante tres kilómetros y que luego permitan a sus ocupantes, una vez interceptados, que sean ellos quienes "registren" su propio vehículo. Es absurdo, inverosímil y por tanto imposible. La realidad es que el acusado Millán era consciente de que había llegado a tocar el arma, porque lo había hecho con anterioridad a la interceptación policial y para "curarse en salud" se inventó la absurda e imposible versión de que fue él quien sacó el arma del vehículo. Obviamente si tocó el arma antes de la interceptación policial era porque era poseedor de la misma, conocía su existencia y asumía el control o disposición sobre la misma.

Finalmente en cuanto a Benedicto y sin perjuicio de si el arma podía haberse introducido bajo el asiento del copiloto desde atrás o desde delante, lo cierto es que los otros dos acusados le atribuyen la posesión, dominio y control del arma, destacando que Luis Andrés y Millán coinciden en señalar que fue Benedicto quien introdujo físicamente el arma en el vehículo, dentro de la bolsa de papel y coinciden ambos en un tema esencial y es en señalar que cuando se inició la persecución policial, fue Benedicto quien les dijo "tira , tira".

En definitiva consta acreditado mediante pruebas irrefutables y practicadas en el acto del juicio oral que los tres acusados conocían la existencia de las armas y de la munición y que tenían la disposición funcional de dichos objetos, habiéndose desvirtuado su presunción de inocencia más allá de toda duda razonable.

Resta únicamente determinar una cuestión de hecho y es las características del arma hallada sobre la base del informe pericial de los peritos en balística. Dichos peritos indicaron que la munición hallada es 9 mm. Parabellum, apta para ser disparada por dicho arma y por otras muy habituales en el mercado y que la pistola ametralladora es apta para el disparo automático, pero carecía en ese momento de cargador y ello impedía el efectivo disparo automático, si bien no impedía el disparo tiro a tiro, cargando manualmente el arma. Al modo de entender de este Tribunal y como luego explicaremos, la carencia puntual de tal elemento impide la consideración del arma como arma de guerra.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados, castigado con pena de uno a tres años de prisión.

El artículo 566.1.1º del C. Penal castiga a quien fabrique , comercialice o establezca depósito de armas de guerra, distinguiendo al promotor u organizador del mero cooperador. A su vez constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 5.3.97, de 16.2.01, 1.4.02 ...) considera promotor al mero poseedor de las armas cuando no es posible diferenciar dicha condición de promotor o de cooperador. Igualmente el artículo 567.1.1 del C. Penal considera depósito de armas de guerra la tenencia de cualquiera de dichas armas (es decir de un solo ejemplar), incluso en piezas desmontadas. Dicha previsión del legislador no es sino aplicación de constante jurisprudencia al respecto de nuestro Tribunal Supremo conforme se infiere de Sentencias del citado órgano judicial de fechas 27.4.04; 6.6.05 ,... El Ministerio Fiscal sostiene que tal debe ser la calificación de los hechos que nos ocupan.

Ahora bien en el caso de autos contamos con una dificultad para encajar los hechos en el tipo penal citado y es la consideración de arma de guerra de la pistola ametralladora hallada. En efecto el artículo 6 c) del Reglamento de Armas contenido en el Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero , fija como elemento que eleva a la categoría de arma de guerra el automatismo. Dándose la circunstancia de que el arma carecía de cargador, no es posible que el arma en cuestión dispare en modo automático, sólo en modo tiro a tiro. Potencialmente sí sería posible que dicho arma disparara en forma automática, pero para ello sería preciso disponer de un cargador, cargador que no es hallado en poder de los acusados. Por otro lado no debe ser fácil disponer de dicho cargador cuando ni siquiera el Grupo de Balística Forense, que elaboró el informe pericial, tuvo ocasión de colocar un cargador en el arma y comprobar dicho disparo automático. Señalaron los peritos, eso sí, que potencialmente el arma dispara en automático, pues del examen de sus mecanismos se advierte dicho extremo, pero no lo pudieron comprobar de hecho.

En suma no habiendo sido hallado en poder de los acusados el cargador, el arma en cuestión funciona tiro a tiro, es decir, como un arma no automática, siendo así que obviamente el arma que nos ocupa es un arma prohibida en el nuestro Reglamento de Armas ya citado y por tanto encaja en el tipo penal del artículo 563 del C. Penal .

En cuanto al hallazgo de munición y de cara a la posible aplicación del artículo 567.4 del C. Penal, la ocupación de 40 cartuchos de 9 mm. Parabellum no puede constituir depósito pues ni es una cantidad extraordinariamente significativa, ni es una munición específica de arma de guerra, pues dicho calibre es muy usado en armas cortas de uso normal y permitido en determinadas condiciones (pistola Star, corta o larga; pistola Sig Sauer,...).

En cuanto el elemento subjetivo no es preciso acreditar la existencia de un "animus domini" o "rem sibi habendi" en los autores del hecho, es decir no es necesario acreditar la propiedad del arma, sino basta con acreditar que tienen la disponibilidad efectiva o funcional del arma, siquiera sea temporal y que conocen la ilicitud de dicha detentación. Ya hemos explicado sobradamente las razones objetivas por las que los tres acusados disponían del arma, conocían su existencia y obviamente conocían la ilicitud del hecho (nadie puede ignorar que tener una "metralleta" es algo ilícito), por lo que se cumplen los elementos integrantes del tipo penal que nos ocupa y procede el reproche penal.

Obviamente no existe vulneración alguna del principio acusatorio pues la calificación del Ministerio Fiscal es por un delito que guarda homogeneidad evidente con aquel por el que finalmente se condena, el tipo penal es menos gravoso e incluso la defensa de Millán lo contempló como alternativa a la petición principal de absolución de su cliente.

Tercero.- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autor los acusados por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de 1 año y 9 meses de prisión a cada uno de ellos.

Opta este Tribunal por imponer una pena superior a la mínima legal e inferior a la máxima y que se sitúa no obstante por debajo de la mitad posible y ello atendiendo a las siguientes circunstancias. En lo positivo para los acusados y por lo que no se impone la pena en su máxima extensión, destaca la ausencia de antecedentes penales de los mismos y su edad, rondando los 20 años. En lo negativo y que justificaría no imponer la pena mínima destaca la peligrosidad del arma hallada en poder de los mismos. No estamos hablando de un arma prohibida con un riesgo potencial bajo como pudiera ser los llamados "bolígrafos- pistola", sino ante un arma de tamaño pequeño para ser potencialmente automática (lo que permite su camuflaje), un arma dotada de una mirilla láser que refuerza su capacidad de puntería y de un arma con potencialidad de disparo automático, aunque dicha situación de potencialidad impida su consideración como arma de guerra. No es habitual en nuestro país la tenencia de este tipo de armas y desde luego no puede considerarse dicha tenencia un juego juvenil o una mera afición tipo coleccionista, sino que tal posesión se proyecta en la posibilidad de comisión potencial de hechos delictivos de indudable gravedad y de ahí el reproche penal.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dado el delito cometido no procede pronunciamiento alguno al respecto. Si que procede el comiso de las armas intervenidas a las que se dará el destino legal.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dichas costas se impondrán por terceras e iguales partes a los acusados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Benedicto , Luis Andrés y Millán como autores responsables de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas del juicio por terceras e iguales partes, comiso de las armas y munición intervenidas a las que se dará el destino legal.

Se abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-