Sentencia Penal Nº 44/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 15/2009 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Primera

SENTENCIA

RECURSO: 15/2009

TRIBUNAL

Presidente:

Juan Carlos Campo Moreno

Magistrados:

Pedro Marcelino Rodríguez Rosales (ponente)

Francisco Javier Gracia Sanz

ORIGEN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Juzgado de lo Penal de Cádiz CINCO

Procedimiento abreviado 401/2007

ACUSADO Y APELANTE: Maximiliano

Abogado: Rafael Rey Fernández

Procuradora: Teresa Conde Mata

DELITO: apropiación indebida

RESOLUCIÓN RECURRIDA: sentencia de catorce de octubre de 2008

Cádiz, cinco de febrero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se pronunció el siguiente FALLO: "Debo condenar y condeno a Maximiliano , como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y que indemnice a Luis Antonio con la cantidad de 1398,95 euros y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Maximiliano interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. El juzgado admitió el recurso y dio traslado por diez días a las partes.

TERCERO.- La Audiencia recibió los autos que, no siendo necesaria la vista, quedaron pendientes de sentencia.

CUARTO.- El fiscal ha sido parte en este recurso y ha pedido su desestimación.

QUINTO.- El ponente entregó esta sentencia, para su notificación, la fecha que figura en el encabezamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso pone en duda la valoración que la jueza a quo hace de las pruebas practicadas en el juicio oral, aunque comience manifestando lo contrario.

Maximiliano asume en su declaración que fue su decisión no entregar las herramientas que Luis Antonio había dejado en la obra, pero lo hizo como medio de presión, no para apropiárselas. Añade que se había equivocado al expresarse ante el juez de instrucción, donde reconoció que se negó a entregar al denunciante lo que había dejado en su vivienda para compensar la parte de obra no hecha y pagada.

Luis Antonio explicó en el juicio que Maximiliano se negó a devolverle las herramientas, siendo la madre de éste quien le ordenó que no volviera más por allí cuando fue a reanudar su trabajo.

Los otros testigos manifestaron que los echaron de la obra y se quedaron con las herramientas.

Creemos que estas pruebas acreditan la ejecución de los hechos probados.

SEGUNDO.- La defensa considera que no hay base para fijar el valor de las herramientas no devueltas a Luis Antonio .

El perjudicado ha presentado una relación a la que el perito ha fijado un precio, reduciendo significativamente la valoración de aquél. Como dice el apelante, Luis Antonio no ha impugnado el dictamen pericial, ni tampoco la única acusación, que formula el fiscal. Hay que añadir que tampoco la impugnó la defensa.

La determinación del precio ha seguido un proceso largo, donde se han sucedido al menos tres tasaciones: la de la denuncia, por 1 500 000 pesetas; la del perito judicial, 8113,66 euros; y otra pericial, aceptada por el juez a quo, de 1398,95 euros. Para llegar a la reconocida en la sentencia, el fiscal pidió la declaración de los testigos. Imanol refirió el veintiocho de octubre de 2005 algunos de los objetos, si bien no pudo precisarlos todos por ser muy diversos. Todos estos datos apoyan la fiabilidad de la tasación pericial.

El apelante, aunque reconoce que retuvo algunas herramientas, no ofrece una lista de ellas, de modo que nos quedamos sólo con la del denunciante. Esto es un obstáculo más a su tesis.

TERCERO.- El escrito de apelación concluye con la petición de que revoquemos la sentencia apelada, sin especificar en qué términos. Interpretamos que para solicitar la absolución del reo.

Esto nos permite, a nuestro entender, un examen de los hechos probados, que nos lleva a la conclusión de que no constituyen el delito de apropiación indebida por que Maximiliano ha sido condenado.

El delito de apropiación indebida tiene los requisitos siguientes (sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de febrero de 2004 ): una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa; que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición; perjuicio patrimonial; y ánimo de lucro.

La sentencia del Tribunal Supremo de treinta de marzo de 2006 centra este delito en la infracción de la confianza depositada.

Pues bien, consideramos que en el presente caso no concurre el primero de los requisitos enumerados.

Luis Antonio está ejecutando una obra con sus propias herramientas en la vivienda de Maximiliano y por necesidad o comodidad, para no retirarlos cada día o por lo que sea, deja el andamio, la máquina de agua y todo lo demás que precisa para su trabajo en la vivienda. Pero esto no supone que traspase la posesión de las cosas al dueño de la obra, ni establece ningún vínculo jurídico entre éste y las tan repetidas herramientas, sea de depósito, comisión o de otro tipo, fuera para entregarla a otro o para devolverla. Maximiliano nunca ha recibido las herramientas, aunque se encuentren en su casa. No tenía la obligación de destinarlas a un fin determinado, ni siquiera la de custodiarlas.

En términos de la sentencia del Tribunal Supremo de veintiuno de septiembre de 2007 , falta un elemento objetivo tan sustancial como el haber recibido previamente la cosa de aquel que se la entrega en virtud de una relación de confianza, la cual luego resulta burlada cuando el sujeto la incorpora al patrimonio propio sin ostentar ninguna titularidad sobre ella.

No puede decirse, entendemos, que haya habido un título inicialmente legítimo y lícito por el que Maximiliano recibió los objetos. Y sin tal título no cabe hablar de su transformación en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. No se ha planteado la comisión del delito antes del apoderamiento por parte del acusado; mientras que en la apropiación indebida tal posesión, inicialmente lícita, es siempre anterior a dicha comisión.

Si se consideraba que Maximiliano se había apropiado ilícitamente de las herramientas, podría habérsele imputado un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal . Limitándonos a la negativa a devolver lo ajeno, podría plantearse la posibilidad de un delito de coacciones del artículo 172 ; pero no se hizo así y no podemos entrar en estas cuestiones por impedirlo el principio acusatorio.

Por tanto, enfrentados a unos hechos que a nuestro parecer no constituyen el delito por que se ha dictado condena, no queda otra solución que la sentencia absolutoria.

CUARTO.- La absolución lleva consigo la declaración de oficio de las costas de las dos instancias (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Esto no significa que Luis Antonio no tenga derecho a recuperar sus herramientas, pues siempre conservará la acción civil para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º) Debemos estimar y estimamos el recurso de Maximiliano y revocamos la sentencia apelada.

2º) Dejamos sin efecto la condena a Maximiliano y le absolvemos del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusado por el fiscal.

3º) Declaramos de oficio las costas de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de Cádiz CINCO con testimonio de esta resolución, para su notificación y ejecución en el procedimiento abreviado 401/2007.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.