Sentencia Penal Nº 44/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 438/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P. 438/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

P. A. Nº 332/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 44/09

En Madrid, a 21 de Enero de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 332/08, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra el inculpado Héctor , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador de los Tribunales Don Ramón María Querol Aragón, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 17 de Octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "El día 14 de Noviembre de 2007, aproximadamente sobre las 21,15 horas, Héctor , nacido en el 19-9-65, con DNI NUM000 . mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias firmes de fechas 29 de Julio de 1991 por un delito de robo con violencia imponiéndole la pena de cinco años de prisión, por sentencias de fechas 1 de abril de 1992 y 3 de Octubre de 1995 , por sendos delitos de robo imponiéndoles las penas de 5 y 2 años de prisión , respectivamente, por sentencia firme de 16 de Enero de 2003 por un delito de robo, imponiéndole la pena de dos años y seis meses por sentencia de 2 de Diciembre de 2003 por un delito de robo, imponiéndole la pena de 4 meses de prisión y por sentencia de fecha 24 de mayo de 2004 , por un delito de robo imponiéndole la pena de seis meses de prisión, se acercó al edificio sito en la DIRECCION000 número NUM001 , portal E de Madrid, y subiendo al balcón correspondiente al piso NUM002 letra A, una vez en la terraza, rompió el cristal de la ventana que correspondía al salón de la vivienda con un destornillador que portaba al respecto , y se introdujo en la misma, donde se hallaban en el dormitorio sus moradores, Valentina y Germán

Una vez en el salón , fue sorprendido por Germán quien había oído la rotura del cristal y había acudido a ver que sucedía , mientras Valentina , cerrando la habitación con llave, se dispuso a bajar por la ventana para recabar auxilio, dado que no tenían teléfono fijo inmóvil en la referida habitación.

Cuando Héctor y Germán se encontraron en el salón portando el primero el destornillador en la mano, Germán le pidió que abandonara la vivienda, negándose Héctor mientras exhibía el destornillador mientras decía que no se marchaba porque había ido a robar , entrando en la cocina donde se apoderó de un cuchillo que se encontraba en la misma, , y mostrándoselo a Germán le pidió todo el dinero que tuviera , mientras registraba el lugar y se apoderaba de un lector de DVD, un bolso y un maletín que contenía libros, todo ello propiedad de Valentina , y un teléfono móvil propiedad de Germán .

Tras apoderarse de dichos efectos , Héctor abandonó la vivienda por la puerta principal , en cuyas proximidades se encontraba Valentina con el vigilante de seguridad de la urbanización a quien le había pedido ayuda, y al verle salir del inmueble corriendo, le persiguieron , tirando al suelo Héctor , para no ser alcanzado, el lector de un DVD y el bolso, logrando huir con el resto de los objetos , así como con el cuchillo de cocina.

Como consecuencia de estos hechos , dicho lector sufrió daños que no han sido tasados.

Tampoco han sido tasados el cuchillo de cocina , e teléfono móvil y el maletín con los libros que contenía.

El cristal de la ventana del salón también sufrió daños que han sido indemnizados a Valentina por su entidad aseguradora.

Héctor fue detenido pro estos hechos el día 21 de enero de 2008, acordándose la prisión provisional del mismo el día 23 de Enero de 2008.".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que condenar y condeno a Héctor como autor responsable criminalmente de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242,2 del código penal en concurso medial del artículo 77 con un delito de allanamiento de morada del artículo 202,2 de dicho texto legal, con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia prevenida en el artículo 22,8 del CP , imponiéndole la pena de cinco años de prisión penándose conforme al mencionado artículo 77 en su párrafo segundo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad, conforme determina el artículo 56 CP , igualmente se condena a Borges en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previa tasación pericial practicada al efecto por los daños causados en el lector de DVD, y por el cuchillo de cocina y el maletín con los libros que contenía en su interior que fueron sustraídos y no recuperados, y a Germán por el teléfono móvil sustraído y no recuperado, y con expresa imposición de las costas procesales.

Se ratifica la prisión provisional de Héctor .

Anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y tómese nota en los libros correspondientes

Asegúrense las responsabilidades que pudieran derivarse de la presente causa. ".

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 20 de Enero de 2009 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo que se expone en el recurso de apelación que la defensa del acusado interpone es la inaplicación del artículo 62 del C. penal al entender que los hechos han sido cometidos en grado de tentativa, pues el acusado no tuvo disponibilidad sobre los efectos sustraídos y no se le ocupó ninguno cuando se le detuvo.

Ciertamente el grado de consumación del delito de robo, tanto del delito de robo con fuerza en las cosas como el de violencia o intimidación, hay que ponerlos en relación con la disponibilidad de los autores del hecho acerca de los efectos sustraídos previamente. Y así, por ejemplo, la STS de 9-12-2004 hace mención a que "el apoderamiento fue definitivo porque el autor tuvo la plena disponibilidad sobre tales objetos". La STS de 11-10-2003 analiza la evolución jurisprudencial en torno a la consumación del delito de robo haciendo referencia al concepto de disponibilidad, señalando a tal efecto que "... el momento consumativo del robo depende, en el derecho vigente, del apoderamiento del objeto del delito. Este se produce cuando el objeto de la acción no puede ser recuperado por el titular sin ejercer violencia sobre el autor de la sustracción. Es claro que una vez que los autores tienen el dinero en sus manos se han apoderado de él, pues ya ejercen sobre el dinero su propio poder, al mantener una actitud defensiva de la situación antijurídica creada. Tanto es esto así en el presente caso, que sólo mediante el ejercicio de otro poder sobre el autor fue posible recuperar la posesión del objeto.

La Sala no ignora que la jurisprudencia más antigua del Tribunal Supremo mantuvo la teoría de la «illatio» a los efectos de establecer el momento consumativo del robo. Tal decisión se basaba, probablemente, sobre todo en la gravedad de las penas con las que este delito se amenazaba en la ley antes de la reforma de 1983 (RCL 19831325, 1588 ) (presidio menor en grado máximo). En una evolución posterior se estableció -sin embargo - que el momento consumativo estaba dado por la disponibilidad adquirida por el autor sobre el objeto de acción típica. De esta manera se daba entrada a la teoría de la aprehensivo, que considera consumado el robo cuando el autor sustrae la cosa del poder de su poseedor. La aplicación de esta posibilidad no ha sido, sin embargo, totalmente uniforme, pues no siempre se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que el poder de disponer sobre la cosa lo tiene el que la detenta y la defiende por medios violentos o mediante la amenaza de usarlos. En segundo lugar, en ocasiones, no se ha considerado que no existe ninguna razón plausible desde un punto de vista político criminal para extender el concepto de disponibilidad a los casos de disponibilidad definitiva o cómoda por parte del autor. Ya antes de que el autor haya puesto el objeto del robo a buen recaudo se presentan todos los elementos que justifican el merecimiento de pena. En este sentido se destacan las SSTS de 27-4-1982 (RJ 19822289), de 22-11-99 (RJ 19998884), de 3-7-1995 (RJ 19955379) y el ATS de 25-2-1998 (RJ 19982012)...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19-9-2003 cuando afirma que "...Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo (RJ 19995261), la número 1184/1998 de 8 de octubre (RJ 19986976) o la núm. 441/1999, de 23 de marzo (RJ 19991847 ), declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada - se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -"contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir - de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 [RJ 19782448] y 26 de junio de 1978 [RJ 19782654], 19 de enero de 1979 [RJ 1979123], 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986 [RJ 19865596], 31 de marzo de 1987 [RJ 19872249], 3 de febrero [RJ 1988848] y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994 [RJ 1994671], 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262), 16 de marzo de 1998 [RJ 19982425 ]).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición - que supondría la entrada en fase de agotamiento -, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio (RJ 19812750) y 22 de diciembre de 1981 (RJ 19815121), 10 de mayo (RJ 19832690), 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985 (RJ 19853956), 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987 (RJ 19872250), 3 de febrero de 1988 (RJ 1988848) y 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262 )»...".

En el presente caso estimamos que los hechos han de calificarse, conforme a la doctrina expuesta anteriormente, en grado de consumación, pues solamente basta examinar el relato de hechos probados de la sentencia para deducirlo de esa forma. En el mismo existen dos datos incontrovertibles que apoyan la tesis de la consumación del delito de robo con intimidación, uno primero, que el acusado cometió los hechos el día 14 de noviembre de 2007 y fue detenido el día 2 de enero de 2008, lo cual es un tiempo suficientemente largo como para pensar y suponer que ha tenido una plena disponibilidad de los efectos que en día sustrajo en el domicilio donde entró, por lo que es bastante razonable y normal que en el momento de su detención no se le encontrara ningún objeto de los que se apoderó y no se recuperó. El segundo dato, y más importante, es que la sentencia afirma que el acusado se apoderó de un cuchillo de cocina con el que amenazó a una de las personas que se encontraban en la vivienda, un lector de DVD, un bolso, un maletín que contenía libros y un teléfono móvil, pudiéndose recuperar puesto que el acusado los tiró al suelo cuando huía perseguido, el lector de DVD, el bolso, huyendo con el resto de los objetos así como con el cuchillo de cocina. Al no haber aparecido tales objetos, el cuchillo, el teléfono móvil y el maletín con libros, y dado el tiempo que ha transcurrido, hemos de entender y presumir, salvo prueba en contrario, que el acusado ha tenido plena disponibilidad sobre tales objetos, disponibilidad que hace que el grado de desarrollo del delito lo sea, no de mera tentativa, sino en grado de consumación, por lo que procede confirmar de manera íntegra la sentencia con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ramón María Querol Aragón en nombre y representación de Héctor , debemos confirmar la sentencia de fecha 17 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.