Sentencia Penal Nº 44/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 68/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 68/2008-PO

SUMARIO 8/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 40 DE MADRID

SENTENCIA Nº 44/09

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el sumario nº 8/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento ordinario por el delito contra la salud pública contra Gabriel , nacido el 15 de julio de 1969 en Lima (Perú), hijo de Amador y de Carolina, en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de julio de 2008, estando representado por la Procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz y defendido por el Letrado D. Carlos López Gallego. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.6ª del Código Penal , considerando autor de los hechos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de prisión de 13 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 euros y costas del juicio. Asimismo interesa el decomiso de todas las sustancias o instrumentos y efectos, de conformidad con los Art. 374 y 127 del Código Penal .

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, disconforme con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, solicita para su defendido la libre absolución, alternativamente si se considerase en algún sentido delictiva su actuación, interesa la aplicación de las atenuantes de colaboración con la Justicia y su estado de necesidad.

Hechos

El día 26 de julio de 2008 sobre las 14 horas el procesado Gabriel , llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM000 , procedente de Lima y con destino a Amman (Jordania), y como quiera que las autoridades aeroportuarias habían sido alertadas sobre la posibilidad de que en su equipaje se contuviera droga, procedieron a revisarlo comprobando que en su maleta se había practicado un doble fondo, una vez localizado el pasajero éste abrió la maleta, descubriéndose el doble fondo donde se ocultaba una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 3560,0 gramos con una pureza de 80,8 %.

El procesado transportaba esta sustancia a sabiendas de la naturaleza de lo guardado en aquélla, para su entrega a tercera persona, con vistas a la ulterior comercialización de dicha sustancia.

La sustancia intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito, al que iba destinada, un precio de 134.055,95 €.

El procesado portaba en el momento de la detención 419$, fruto de esta ilícita actividad.

Gabriel nació en Lima (Perú), el día 15 de julio de 1969, tiene el pasaporte número NUM004 y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero y 369 núm. 6, ambos del Código Penal , al haberse acreditado el transporte de una sustancia estupefaciente, que analizada resultó ser cocaína, de las que causan grave daño a la salud. Debiendo considerarse como de notoria importancia a los efectos agravatorios del art. 369 núm. 6 del Código Penal , por cuanto se trata de una cantidad que rebasa en exceso los 750 grs. de cocaína base en que el Tribunal Supremo fija el límite de la agravación (S.T.S. 6-11-2001, 15-2-2002 ).

El procesado en su declaración admite que le propusieron en Lima que se trasladara a Jordania con una maleta a cambio de 2.500$, añadiendo en su descargo que accedió a esta proposición por esa importante cifra de dinero que le ofrecieron, pues, de un lado no tenía trabajo y de otro unas condiciones socio familiares muy desfavorables, ya que tiene dos hijos de corta edad y su esposa se encuentra enferma. Añadió igualmente que desconocía que es lo que había en la maleta, y que ésta no era la que el tenía dispuesta para hacer el viaje.

Esta declaración, admisible en términos de defensa, es francamente increíble, por inverosímil, pues a continuación de lo antes indicado el procesado reconoce que la ropa que había dentro de la maleta era la suya, y además, los agentes de la Guardia Civil que declaran en el plenario como testigos, dicen de forma sincera y unánime que Gabriel identificó la maleta como propia y la abrió empleando la combinación precisa para su apertura.

Respecto al desconocimiento de lo que transportaba en la maleta, ninguna virtualidad puede tener esa manifestación, pues es consolidada ya la doctrina del Tribunal Supremo acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Constituye así mismo el acervo probatorio valorado por esta Sala la testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes de forma unánime y sin contradicción alguna, coinciden en señalar que el pasajero reconoció su maleta y la abrió comprobándose que efectivamente había un doble fondo en la base, lo que ellos ya habían advertido al revisar con el scanner móvil ese equipaje, por eso localizaron al hoy procesado.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 40 y 41, admitido expresamente por la defensa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369.6 del Código Penal .

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el procesado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- La defensa en su escrito de conclusiones, en la primera, cuando describe el hecho parece querer plantear la existencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el estado de necesidad y "la colaboración". Consideramos que no concurre ninguna circunstancia que atenué la responsabilidad del procesado. Respecto a la primera tan solo contamos con sus manifestaciones y unas cartas que al parecer remitió la esposa del procesado a éste y en las que le informa de su situación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comiso por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles - personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas, so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

No se alcanza bien a comprender cuál es la atenuante que demanda la defensa cuando habla de colaboración. Su base fáctica se encuentra sin duda en su actitud colaboradora con las autoridades Judiciales de Israel en orden a la cumplimentación de la comisión rogatoria que obra a los folios 17 y ss del Rollo de Sala.

Partiendo de que el procesado ha negado los hechos, es de difícil encaje cualquier atenuante en este sentido, que necesariamente tiene como base la confesión de los hechos. El art. 21. 4 establece una atenuación para el supuesto de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. El fundamento de esta atenuación ha de encontrarse en razones de política criminal (TS 1459/2002,10-9) referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia (TS 1430/2002,24-7).

Con ella se favorece la acción de la Justicia cuando los hechos o circunstancias del delito se desconozcan o su investigación sea compleja o dificultosa (TS 1988/2002,25-11). Es de naturaleza predominantemente objetiva y caracterizada por el simple ánimo de colaborar con la Justicia, habiendo perdido su antiguo carácter moralista que ponía el acento en una especie de "constricción laica" (TS 1737/2002,20-12 y 700/2002,18-4).

Se configuran como elementos a) Confesión veraz (TS 1526/2002,26-9), sustancialmente (TS 1044/2002,7-6), completa y mantenida a lo largo de todo el procedimiento penal (TS 2133/2002,16-12; sin embargo TS 394/2002,8-3), siendo indiferente la forma -oral, escrita, telefónica, por correo, etc.- en la que se efectúe (TS 43/2000,25-1); b) Cronológico, que exige que la confesión se realice antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él (TS 43/2000,25-1). Existe "procedimiento judicial"desde el momento en que interviene la policía judicial (TS 1737/2002,20-12 y 1076/2002,6-6), y el acusado conoce de la iniciación de esa intervención (TS 1459/2002,10-9); c) Sujeto de la confesión ha de ser el culpable (TS 43/2000,25-1); d) Habrá de realizarse ante Autoridad, agente de la misma o funcionario cualificado (TS 1044/2002,7-6).

El núm. 6º del art. 21 del Código Penal prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento.

Tampoco la pretensión defensiva amparada en el artículo 376 el Código Penal puede tener favorable acogida por cuanto la utilización de la facultad atenuatoria, concedida al Juzgador en dicho precepto aparece condicionada a la concurrencia, no de alguno de los requisitos establecidos en el mismo, sino de los tres.

Ahora bien para individualizar la pena a imponer tenemos en consideración esa circunstancia y también las personales a las que antes nos hemos referido, lo que nos llevan a la imposición de la pena en su grado mínimo de prisión de 9 años y un mes con la multa de 134.055,95 €, con las accesorias y comiso correspondientes.

Debemos indicar que en el derecho de última palabra el procesado solicitó la sustitución de la pena por la expulsión. Habida cuenta de la pena que vamos a imponer, no es posible en este momento procesal acceder a esa pretensión.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Se aprecia que el dinero intervenido a Gabriel es producto del tráfico ilícito, él mismo admitió que ese dinero se lo dio la misma persona que le fichó para hacer el viaje.

Fallo

Condenamos a Gabriel como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 369.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de NUEVE AÑOS Y UN MES, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y una multa de 134.055,95€.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.