Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 11/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA 44/10

======================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

======================================

JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE ROQUETAS DE MAR

SUMARIO: 1/09

ROLLO SALA: 11/09

En la Ciudad de Almería a Doce de Febrero de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, contra la procesada María Consuelo , hija de Said y de Saadia, nacida en Marruecos el 20 de Abril de 1990, titular del NIE nº NUM000 , con domicilio en Roquetas de Mar (Almería), calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , cuya solvencia o insolvencia no constan, sin antecedentes penales, privada cautelarmente de libertad por esta causa el día 26 de junio de 2008, en que se decretó su detención y puesta en libertad, y posteriormente desde el 11 de julio de 2008 , en que se acordó su prisión provisional, en cuya situación continúa, representada por la Procuradora Dª. María Ángeles Arroyo Ramos y defendida por el Letrado D. Pedro Torres Caparrós, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Roquetas de Mar, con el número del margen, en virtud de diligencias de la Guardia Civil de dicha población incoadas el 26-6-2008 con el nº 2008-001358-00005811, en el que en fecha 21 de febrero de 2009 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra María Consuelo como presunta autora de un delito de Homicidio en grado de tentativa y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 4 de marzo de 2009 , siendo emplazada la referida procesada por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2010 a las 10.30 horas en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la procesada y de su defensor, practicándose la totalidad de las pruebas propuestas y admitidas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , del que reputa responsable en concepto de autor a la referida procesada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación por un periodo de nueve años a Beatriz , a una distancia no inferior a 100 metros, así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo, y al pago de las costas procesales.

CUARTO.- La defensa de la procesada, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

Probado y así se declara que la procesada María Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 25 de junio de 2008, tras mantener en su domicilio una discusión con su amiga Beatriz por un problema relacionado con unas fotografías, se dirigió minutos después a la vivienda de ésta última sita en la Calle DIRECCION001 , nº NUM003 , piso NUM002 , 1 B, de la localidad de Roquetas de Mar (Almería) y, tras discutir nuevamente, ambas se enzarzaron en una disputa en el curso de la cual María Consuelo sacó un cuchillo que portaba, el cual no ha sido hallado, y, con intención de acabar con su vida, se lo clavó a Beatriz en el abdomen, causándole una herida por arma blanca penetrante en cavidad abdominal de tres centímetros de longitud en flanco izquierdo y herida penetrante en curvatura mayor gástrica de 1 cm. de longitud con apertura completa de estómago, que podría haberle causado la muerte si no hubiera sido sometida a una rápida intervención quirúrgica, practicada en el Hospital de Poniente de El Ejido consistente en laparotomía media supraumbilical, con sutura de brecha gástrica y lavado profuso de cavidad, de la que tardó en curar 47 días, durante los cuales estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, permaneciendo ingresada en el citado centro hospitalario 16 de esos días, subsistiendo como secuelas una cicatriz de 3 cm de longitud por herida penetrante en abdomen y cicatriz quirúrgica por laparotomía media supraumbilical.

La víctima Beatriz ha renunciado a toda indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, definido y sancionado en el art. 138 del vigente Código Penal , en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo Cuerpo legal, por cuanto concurren los elementos tipificadores de dicha figura delictiva.

Como es doctrina reiterada, la tentativa de homicidio viene caracterizada por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento éste consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo de un "animus necandi", que, por tratarse de un fenómeno interno y de la propia conciencia del individuo, ha de valorarse y manifestarse por los actos que realice el culpable y por los medios empleados.

Sabido es, por repetida y unánime jurisprudencia, que siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, esto es, en el fin propuesto por el mismo, existiendo homicidio en grado de tentativa, en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo en sus formas, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos, mediante la valoración de diversas circunstancias que racionalmente y en base a una presunción seria y objetiva evidencien aquel "animus"; es decir, hay que acudir a la prueba de indicios para, partiendo de unos hechos acreditados, -clase de arma utilizada, zona del cuerpo lesionada, intensidad del golpe...-, inducir la existencia de tal intención.

Pues bien, en el presente caso, queda clara para el Tribunal la concurrencia de ese "animus necandi", tras el examen de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Así, por un lado, ha de tenerse en cuenta la peligrosidad del medio de agresión empleado, un cuchillo que, aun no habiendo sido encontrado, posee notable capacidad lesiva teniendo en cuenta la herida penetrante que produjo en la víctima y que se describe en el "factum" de esta resolución. Asimismo ha de considerarse la zona del cuerpo sobre la que se infirió la agresión, el flanco izquierdo del abdomen que penetró en unos 3 cms., afectando al estómago que llegó a traspasar en un cm. aproximadamente la hoja del cuchillo, comprometiendo seriamente la vida de la víctima ya que, como explicaron en el juicio tanto las médicos forenses que emitieron el informe de sanidad como el cirujano que operó a la lesionada, de no haber sido intervenida quirúrgicamente de urgencia, aclarando el citado facultativo que depuso como testigo que, si bien el estómago no es propiamente un órgano vital, pues se puede vivir sin él, a diferencia del hígado o del páncreas, cuando sufre un corte como el padecido por la víctima que provoca una hemorragia, lo cierto es que la ausencia de una actuación medico- quirúrgica inmediata puede dar lugar a un shock hipovolémico o una perotinitis bacteriana de carácter mortal.

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto ese requerido "animus necandi", si no como dolo directo, sí, al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir, de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante tal posibilidad (ss. T.S. 6/6/89, 20/12/95 y 20/6/00 ).

En definitiva, se han realizado por el agente, con medio idóneo, aquellos actos de ejecución que, de por sí, son eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad de dicho agente. Por todo lo expuesto, no puede acogerse la tesis expuesta por la Defensa en su informe conceptuando los hechos a lo sumo como constitutivos de un delito de lesiones, ante la concurrencia, no de un simple "animus vulnerandi", sino de un "animus necandi", como se ha analizado.

SEGUNDO.- Del referido delito es penalmente responsable, en concepto de autor, la procesada María Consuelo , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal , al haber realizado material, directa y voluntariamente la conducta integradora de dicha infracción, como ha quedado acreditado, a juicio del Tribunal, a través de la prueba practicada, valorada en conciencia y en su conjunto.

En este sentido han de tenerse en cuenta las manifestaciones efectuadas por la víctima que se revelan como sólidas, fiables y verosímiles, no concurriendo causas subjetivas que comprometan su certidumbre y que han sido corroboradas por su hermana que depuso como testigo y que presenció personalmente los hechos, a lo que cabe añadir que la procesada, rectificando la versión exculpatoria que había venido manteniendo en las sucesivas declaraciones que prestó en fase sumarial, reconoció finalmente en el acto del juicio que asestó una cuchillada a su amiga, todo lo cual crea en el Tribunal, tras su valoración en conciencia del conjunto de pruebas practicadas, conforme preceptúa el art. 741 de la LECrim . la convicción precisa para dictar un pronunciamiento de condena.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no es de apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño consagrada en el art. 21.5º del Código Penal y que fue extemporáneamente alegada por el Letrado defensor en el trámite de informe, cuando debió hacerlo en sus conclusiones definitivas, amén de que no concurren los elementos fácticos que podrían sustentarla ya que la procesada no prestó ningún tipo de auxilio a la víctima tras acuchillarla ni realizó ningún tipo de actuación que contribuyera a disminuir los efectos de su agresión pues ni siquiera ofreció indemnizarla, negando en todo momento hasta el acto del juicio que la herida se la hubiera causado ella con un arma blanca, atribuyéndola en sus declaraciones sumariales a una inverosímil caída accidental de la victima sobre un plato roto que le habría causado la herida en el abdomen y es por vez primera en el plenario cuando admite la autoría de la agresión.

CUARTO.- Por tanto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3-01 ), procede imponer a la acusada la pena de cinco años de prisión que es la mínima legalmente prevista para la tentativa de homicidio, de conformidad con el art. 62 en relación con el 138 del CP, sin que, pese a lo alegado por la defensa en su informe, proceda rebajar la pena en dos grados, dadas las circunstancias fácticas concurrentes, expuestas en la narración de hechos probados de esta resolución, especialmente la virulencia de la agresión y la gravedad de las heridas inferidas, tratándose de una tentativa acabada. Dicha pena lleva aparejada por ministerio del art. 56 del C.P . la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con los art. 48 y 57.1 del C. Penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de cien metros de la víctima, allí donde ésta se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de nueve años, que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo "in fine" del citado art. 57.1 .

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente (art.116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales (artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En el presente caso, no cabe hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil al haber renunciado la víctima a todo resarcimiento por estos hechos.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y siguientes de la LECrim.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada María Consuelo como autora criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros y comunicar por cualquier medio o procedimiento con Beatriz durante nueve años que se cumplirá simultáneamente con la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese en su caso del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.