Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 4/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: Procedimiento Abreviado 4 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.1 de IBIZA/EIVISSA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 179 /2009

SENTENCIA núm. 44/2010

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENIA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de Mayo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Ibiza, por delito de sobre sustancias nocivas para la salud, seguido contra Bartolomé , con DNI: NUM000 natural de Cistierna, León, vecino de Madrid, nacido el día 26 de agosto de 1954, hijo de Saturnino y de Rufina, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Herminio Pérez Sánchez y defendido por la Letrada Dª. Ascensión Joaniquet Larrañaga y habiendo sido parte en la misma el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acusación Pública, representado por el Ilmo. Sr. D. Mario López Ruiz, y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrada, Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de atestado instruido por Policía Nacional, con ocasión de la intervención de sustancia estupefaciente que determinó la detención de Bartolomé . Investigados judicialmente los hechos, indiciariamente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por el Ministerio Fiscal se formularon conclusiones provisionales mediante escrito datado el 27 de octubre de 2.009, y, abierto que fue el juicio oral, la defensa calificó mediante escrito fechado el 3 de diciembre de 2.009. Remitidas las actuaciones a esta Sala, y admitida que fue la prueba propuesta, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 27 de mayo, en Ibiza, con el resultado que obra en Acta.

2º/ El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, por venta de sustancia gravemente nociva para la Salud, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que era responsable en concepto de autor (art. 28 C.P .) el acusado Bartolomé , sin circunstancias modificativas, e interesó la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión, multa de 588,51 E., inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales.

3º/ La defensa, en igual trámite, negó los hechos e interesó la libre absolución de su patrocinado. Alternativamente, estimó que concurriría le eximente incompleta nº 1 del art. 21 en correlación con el art. 20.2 del C.Penal .

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar :

1º/ Que en fecha 7 de mayo de 2.008, alrededor de las 01,00 horas, en la gasolinera sita en la calle Alcalde Bartomeu Rosselló de Ibiza, el acusado Bartolomé hizo entrega a Octavio , a cambio de 60 E., de dos papelinas de sustancia que la pericia reveló ser cocaína, con un peso neto de 1,098 gr. y una riqueza del 18%, con un valor de 67,68 E.

2º/ Bartolomé se halla en libertad provisional por la presente causa, carece de antecedentes penales, y es consumidor de cocaína.

Fundamentos

I./ Los hechos que la Sala estima probados, rectamente integran las previsiones típicas de un delito contra la Salud Publica, previsto y penado en el 368 inciso primero del Código Penal. La conclusión alcanzada por la Sala, descarta la tesis (subsidiaria) propuesta por la defensa, y sobre la que se volverá.

Así, en sede de lo prevenido en el art. 741 del C. Penal , no podrá ocultarse que se ha proporcionado al Tribunal un contundente material de cargo que, practicado con todas las garantías que son inherentes al acto de juicio oral, permite estimar sobradamente enervada la presunción de inculpabilidad al tiempo que acreditado todos y cada uno de los presupuestos del tipo básico que el Ministerio Fiscal imputa al acusado Bartolomé .

El elemento objetivo del delito, queda contundentemente acreditado merced a los resultados periciales practicados por el Laboratorio de la Delegación del Gobierno (Área de sanidad), documentados a los folios 69 y sig. De ellos, fluye la naturaleza del producto intervenido -cocaína- incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

El valor de la sustancia lo ha establecido el Tribunal en atención al peso de la sustancia analizada - una vez desprovista del correspondiente envoltorio- correlacionándolo con el valor del gramo en el mercado ilegal (folio 7) y que en realidad ofrece un importe inferior al policialmente emitido.

Por lo que respecta a la dinámica típica, es llano que el evento de autos es un claro y genuino acto de venta, abortada inmediatamente después de haberse perfeccionado.

Cumple ahora motivar el porqué descarta el Tribunal la legítima tesitura de descargo planteada por la defensa ( con apoyo en la testifical rendida por D. Octavio ) y, por el contrario, concede mayor credibilidad a la testifical de cargo practicada.

En efecto, tanto acusado como testigo, afirman que casualmente coincidieron en la gasolinera de autos, en horas de la madrugada, habiéndose allí desplazado el acusado para cargar su teléfono móvil y comprar chocolatinas; que se saludaron, dándose la mano en las proximidades del túnel de lavado, y después fueron detenidos, negando ambos haber efectuado intercambio alguno. Sobre ello, afirmó el testigo que las dos papelinas que le intervinieron, las compró el dia anterior en Figueretas, a un individuo de color, que se las dio en el interior de una caja de cartas, y caja que todavía no había abierto cuando fue detenido por la policía. Ninguno de ellos supo o pudo explicar las anotaciones manuscritas en una de las cartas que les fueron exhibidas en el acto de juicio.

Por el contrario, la Sala estima -como se decía- harto más creíble la percepción relatada por los funcionarios de policía con C.P. nºs 88.133, 97.082 y 97.798 , quienes, en funciones de vigilancia y vestidos de paisano, se hallaban apostados en las inmediaciones de la gasolinera. Relataron como un individuo se hallaba de pié, como si estuviera esperando a alguien, nervioso, con un móvil; que el acusado llegó con su vehículo y se situó junto al túnel de lavado, y hacía él se dirigió aquel individuo; que se saludaron con las manos, viendo con claridad como el recién llegado (el acusado) le entregaba al otro (el testigo) lo que parecía una cajetilla de tabaco o de cartas, y éste al acusado, lo que parecía ser dinero en billetes, por lo que se decidieron a actuar; que efectivamente, intervinieron una caja de cartas, y, dentro de ella, dos papelinas, que el testigo reconoció "in situ" haber comprado al acusado por 60 E., interviniendo a su vez sobre el acusado 3 billetes de 20 E.

Con abstracción de que el testigo Sr. Octavio negó haber efectuado semejantes declaraciones a la policía, la Sala acude a un dato objetivo que no hace sino reforzar la credibilidad de las manifestaciones rendidas por los funcionarios; porque, si el testigo Sr. Octavio compró el dia anterior la sustancia a un individuo de color (de raza negra) que se la dio en una cajetilla de cartas que ni siquiera había llegado a abrir, sin explicación plausible queda el hecho de que en una de las cartas (obrantes al folio 19 de las actuaciones) textualmente se lea " Bartolomé , España, NUM001 , DIRECCION000 , 26-08-1954, firma ilegible", y de la que habría de resultar que el ignoto vendedor de color, entregó al testigo una carta con datos de identidad (segundo nombre y primer apellido, así como fecha de nacimiento, y teléfono cuando menos) que netamente coinciden con los del acusado Bartolomé , nacido el 26 de agosto de 1.954, con teléfonos NUM001 y NUM002 (folio 26 de las actuaciones, que reseña los datos del acusado en su declaración ante el Instructor). Elementales normas de experiencia y sentido común orientan a descartar semejante casualidad, gratuita por demás. Y obligan a su vez a estimar que tales datos tan solo pudieron ser proporcionados por el acusado, junto a las papelinas intervenidas (todo ello en posesión del testigo al tiempo de la intervención), y cuyo importe sufragado por las mismas también netamente se cohonesta con los billetes (3) de 20 E intervenidos en posesión del acusado.

Dicho lo anterior, resta finalmente salir al paso de la alegación efectuada por la defensa en orden a la ínfima cantidad del producto expendido, con lo que, sin decirlo expresamente, parece apuntar la queja a que carece la acción llevada a cabo por su patrocinado de la necesaria antijuridicidad material, por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo .

Cumple decir al respecto que como recuerda la STS de 12 de abril de 2.007, es doctrina de dicha Sala -por ejemplo STS. 154/2004 de 13.2 - que resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamiento que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello ha dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio ,que se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias del TS al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Sin embargo, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

La STS. 4.7.2003 , en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98, 20.7.99, 14.5 y 16.7.2001 , afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Sobre la dosis mínima psicoactiva el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe indica -que han sido mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 3.2.2005 - en cuanto a la sustancia que ahora interesa hacen referencia a la cantidad de 0,050 miligramos.

También tiene reiteradamente declarado el TS que la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del trafico no necesita de modo imprescindible ser acreditada por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas.

Dicho ello, y descendiendo al supuesto de autos,la cantidad total de sustancia analizada fue la de 1,098 gr, con una riqueza del 18 %. Ergo, tras las oportunas operaciones, y salvo error, queda cifrada en 0,197 gr. la cantidad de cocaína pura intervenida, que rebasa notoriamente el umbral mínimo de la dosis psicoactiva.

II./ Que del mismo, procede declarar autor (art. 28 del C. Penal ) al acusado Bartolomé .

III./ Que en su comisión, no es de apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas.

Al hilo de la postulada circunstancia modificativa de la responsabilidad penal (eximente incompleta nº 1 del art. 21 en correlación con art. 20.2 del C. Penal ), cumple indicar que, de conformidad a un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial que excusa su cita (ad exemplum, STS 20-julio-2006) para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia eximente, aún incompleta, o como atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS de 16-10-00, 6-2, 6-3 y 25-4-01, 19-6 y 12-7-02). La jurisprudencia (SSTS de 12-3-97, 24-2-98, 25-5-99, 6-7-2002, 3-11-2003 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Ciertamente, con arreglo al CP de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP , la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS de 27-9-99 y 5-5-98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no implican atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Las precedentes consideraciones deben ser ahora puestas en relación y concordancia con lo actuado.

El acusado, manifestó en acto de juicio ser consumidor de cocaína desde los 40 años, lo que habría de coincidir con las manifestaciones efectuadas al Médico Forense (folio 34) al pasar a disposición judicial y ello en correlación a su edad, y con las efectuadas al perito psicólogo D. Prudencio . Y consumo que obra adverado a través del análisis químico de orina llevado a cabo por el I.N. de Toxicología.

Empero, de ese inespecífico consumo, probatoriamente ninguna conclusión adicional cabe extraer, y ello, por las siguientes razones.

La una, porque precisamente al ser examinado por el Médico Forense plurales horas después de su detención, ningún signo físico ni psíquico constató el perito judicial, sea de consumo de drogas, sea de abstinencia a las mismas.

La otra, porque el informe psicológico emitido por D. Prudencio , no ha formado suficiente convicción en la Sala. El perito, ciertamente concluyó que el acusado tiene alteradas de manera importante sus capacidades volitivas y cognitivas. Empero tal conclusión queda asentada sobre premisas que la Sala no puede compartir.

Sin cuestionar la Sala que el recurrente sufra una obesidad mórbida ni una miocardiopatía dilatada (y asociado a todo lo anterior, diabetes, hipertensión etc.) al punto que actualmente se halla incapacitado permanentemente para su trabajo habitual, es parecer de la Sala que la conclusión del perito se halla totalmente asentada (y así lo ratificó en el plenario) en que el acusado le manifestó que no quería trasladar a su médico de cabecera ni el consumo de tabaco ni el consumo de alcohol ni el consumo de cocaína que efectúa, pues es sabedor que el médico le va a prohibir todas las precedentes ingestas, así como el comer, "y todo ello le gusta mucho", lo que entiende el perito una seria distorsión cognitiva del acusado, que no quiere ser consciente de los graves riesgos que todo ello entraña para su salud, ni de la interacción que las precedentes ingestas puede comportar con la medicación que le prescribe el médico de cabecera (sea para la diabetes, la hipertensión, problemas cardíacos etc.).

Empero, a ciencia cierta, de todo ello únicamente aventura la Sala una mera opción personal del acusado (mayor de edad desde hace muchos años), cuya crítica queda extramuros de la capacidad de culpabilidad que debe ponderar la Sala. El que el acusado desee seguir asumiendo riesgos para las enfermedades físicas que padece (continuando con el tabaquismo, el alcohol, la cocaína y la comida), de ello no se deriva merma alguna de las facultades volitivas o cognitivas conducentes -ni mas ni menos- a la estimación de una eximente incompleta. La irresponsabilidad, en su caso, del acusado es únicamente valorable en otros órdenes o esferas ante las que la Jurisdicción Penal debe detenerse, sin inmiscuirse en decisiones propias e íntimas, máxime cuando, como en el evento de autos sucede, la mas mínima constancia fidedigna existe ni de la magnitud de los consumos de cocaína que se efectúan, ni de la antigüedad de la misma, únicamente conocida por manifestaciones del acusado, empero no traducida a signo o vestigio físico alguno (nada constató el Médico Forense, v.g. en mucosa nasal, signo indiciariamente revelador de la antigüedad del consumo).

IV./ Que al orientarse la Sala por imponer la pena mínima, no se precisan mayores motivaciones para fundamentar la extensión penométrica de la pena a imponer.

Por lo demás, no habiendo interesado el Ministerio Fiscal el comiso del dinero intervenido (y que rectamente procede del acto de tráfico ilícito), procedera declararlo afecto al pago de la multa de impuesta.

V./ Que de conformidad a lo prevenido en el art. 123 del C.P . es procedente imponer al acusado las costas procesales.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública, por venta de sustancia gravemente nociva para la Salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, multa de 68 E. y, en caso de impago, a un dia de responsabilidad personal subsidiaria; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales.

Quede afecto el metálico intervenido-60 E.- al pago de la multa impuesta.

Dése a la sustancia intervenida el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.