Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 24/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo número 24/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Palma de Mallorca

Procedimiento de Origen: Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 4375/2009

SENTENCIA núm. 44/10

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 26 de abril de 2010

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente rollo número 24/2010, dimanante de las Diligencias Previas núm. 4375/2009, tramitado en el Juzgado Instrucción núm. Cuatro de los de Palma de Mallorca, por un delito contra la salud pública, contra Pedro Antonio , NIE NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el 12/11/1954 y privado de libertad por esta causa desde el 21/11/2009 hasta la actualidad, con letrado Gaspar Oliver Servera. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP . De este delito entendió que debe responder el acusado en concepto de autor a tenor del artículo 28 CP . No entendió concurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y multa de 69.000€. Todo ello con la condena de las costas del juicio y con abono de la privación preventiva de libertad.

SEGUNDO.- La defensa letrada de Pedro Antonio , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno. Con carácter subsidiario, se propuso la siguiente calificación: delito contra la salud pública en grado de tentativa, por aplicación de los artículos 368, 16, 62 y 66.2 CP , en forma de autoría, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y con propuesta de pena de nueve meses de prisión y 9.000€ de multa.

Hechos

Probado y así se declara que:

"El día 16 de noviembre del 2009 la Policía de Vigilancia Aduanera sospechó de un envío postal llegado a España, vía Barajas, que había de ser entregado en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Palma de Mallorca a sujeto que no es procesado en esta causa. Tras verificarse que era cocaína, se solicitó la entrega vigilada del paquete y ésta fue autorizada por el Juzgado de Instrucción núm. 51 de Madrid en las Diligencias Previas 6238/2009 .

El envío en cuestión se había expedido desde Costa Rica constando como destinataria en el boletín adherido al paquete una identidad y un domicilio distintos a los del acusado.

El acusado Pedro Antonio , de 55 años de edad, nacido el 12/11/1954, natural de República Dominicana pero con permiso de residencia en España en vigor, sin antecedentes penales y en prisión desde el día 21/11/2009, acudió la mañana de ese sábado de su detención a la Oficina de Correos de la Plaza de Progreso de Palma, con la intención de recoger el envío. El día anterior había intentado ya en tres ocasiones recoger el paquete, primero yendo a la Oficina de la Plaza del Progreso el viernes a las 9'15 horas, portando exclusivamente el pasaporte del destinatario (folio 62). Los empleados de la Oficina le dijeron que no se podía recoger el paquete sin la autorización de ese destinatario. Ese mismo día, pasadas las 12'00 horas, el acusado volvió a la Oficina de Correos de la Plaza del Progreso y mostró un papel firmado por el destinatario en el que se reflejaba el número de envío del paquete y que era el NUM002 (folio 54). Los empleados de la Oficina de la Plaza del Progreso le dijeron que el paquete estaba en la Oficina de la Plaza Madrid. El acusado fue ese mismo viernes a esta segunda Oficina y allí le dijeron que el paquete tenía que ser recogido en la Oficina de la Plaza del Progreso el día siguiente, sábado, a las 9'15 horas.

Personado en la Oficina de Correos de la Plaza del Progreso ese sábado a las 9'15 horas, el acusado mostró el pasaporte y la autorización manuscrita, rellenando los empleados por él el aviso de llegada que normalmente Correos deja en el buzón del domicilio del destinatario (folio 53). Tras firmar el recibo y retirar el paquete, el acusado fue inmediatamente detenido.

El paquete contenía dentro una pieza mecánica en cuyo interior se ocultaba un cilindro plástico lleno de una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con peso 433,72 gramos y riqueza de 65,73%, de lo cual resultaron 285,08 gramos de sustancia pura con valor de mercado de 34.010,539 €.

No se halló al destinatario en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Palma de Mallorca ni constaba tal sujeto como inscrito en el Registro Consular de ciudadanos de la República Dominicana residentes en Baleares.

No se ha acreditado que, a pesar de tener conocimiento de su contenido, el acusado tuviera la intención de comercializar la droga por sí mismo, en cuanto que actuó por encargo de ese tercero destinatario."

Fundamentos

PRIMERO.- Del anterior relato de hechos probados se desprende la comisión de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP .

Las pruebas con las que se ha contado en el plenario son: las declaraciones del acusado en la prueba de confesión, la ratificación del atestado por parte del instructor de la Policía de Vigilancia Aduanera y su propia testifical y, por último, la prueba documental obrante en los folios 1 a 3 (atestado), 7 y 8 (auto de entrega controlada), 25 y 26 (auto apertura paquete), 27 y 28 (fotocopia acta apertura), 30 a 51 (atestado), 52 (identificación del destinatario del paquete), 53 (aviso de llegada del paquete), 54 (autorización manuscrita para recogida), 55 a 57 (acta de apertura), 58 a 71 (atestado), 73 a 75 (declaración en instrucción del acusado), 111 a 113 (análisis de la droga), 117 (informe policial negativo de la localización de Gustavo ), 136 (valoración de la droga) y 142 (hoja histórico penal) documentos todos ellos cuya lectura se propuso en el escrito de acusación sin que la misma se estimara necesaria por parte de la defensa en el acto del juicio, dándose pues por reproducidos sin impugnación alguna.

Mediante la prueba de confesión y la testifical del agente de la Policía Aduanera NUM003 se ha llegado a la certeza de que el acusado, efectivamente, realizó todas las gestiones necesarias descritas en el relato de hechos probados para lograr retirar el paquete de la Oficina de Correos. Así lo ha admitido el propio acusado, relatando todas las personaciones descritas y explicando cómo obtuvo los documentos necesarios para lograr la entrega. También lo ha confirmado así el agente núm. NUM003 , quien ha explicado que fue advertido por los empleados de las oficinas de las repetidas personaciones del acusado en el día del viernes 20/11/2009 y que él mismo formaba parte del operativo que detuvo a Pedro Antonio el sábado 21/11/2009.

Los problemas que presenta la prueba practicada son, en realidad, en orden a determinar si el acusado actuó en connivencia con el remisor del paquete en origen, a los efectos de recepcionar el envío, mediante la artimaña de un destinatario ficticio, para dedicarse posteriormente a la distribución o venta en España de la cocaína (tesis del Ministerio Fiscal). En caso de considerarse que no sucedieron así los hechos y que el acusado únicamente fue a recoger un paquete de documentos y fotos para hacerle un favor a un compatriota, se estaría admitiendo que no hubo conocimiento ni voluntad de ayudar a los actos de tráfico, con lo que no habría dolo siquiera eventual (tesis de la defensa). Como siempre, versiones contrapuestas basadas en distintas hipótesis que es necesario examinar en base a la prueba practicada.

La tesis del Ministerio Fiscal parte de la premisa de que la identidad de Gustavo es ficticia. Realiza tal inferencia a partir de los siguientes hechos base que, efectivamente, han resultado acreditados: no se halló a nadie que respondiera a tal identidad en la C/ DIRECCION000 NUM001 , no figuraba aquél en el Registro Consular de la República Dominicana en Palma como extranjero residente y no acudió tampoco a la Plaza del Progreso a las 16'00 horas de ese sábado que es a la hora en la que el acusado dijo haber quedado con él para entregarle el paquete. Pues bien, es contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia extraer de los anteriores indicios la conclusión de que Gustavo es una identidad ficticia creada por el acusado. En primer lugar porque es obvio que quien se dedica al tráfico de drogas no va a facilitar su verdadero domicilio para recibir un paquete de cocaína, pues es conocedor de los riesgos que entraña la entrada y recepción del paquete, siendo mucho mas lógico que, para su propia seguridad, haga uso de correos que corran por él el riesgo de recepcionarlo públicamente para posteriormente entregárselos en un contexto de ocultación. En segundo lugar, porque no es infrecuente en nuestro país la realidad de los inmigrantes ilegales que se ocultan de las autoridades, máxime cuando, como parece ser el caso, se dedican a actividades ilícitas, lo que explicaría desde luego que Gustavo no se hubiera inscrito en su Registro Consular, inscripción que, no podemos olvidar, depende en último término de la mera voluntad del extranjero. Por último, que el agente NUM003 de la Policía Aduanera hiciera la gestión negativa de acudir a las 16'00 horas a la Plaza del Progreso y no detuviera a Gustavo puede tener explicaciones mucho más razonables y parsimónicas que la de su inexistencia física, como que Gustavo hubiera sido advertido del revuelo ocurrido esa mañana en la Oficina de Correos sita en esa misma Plaza, que el agente no le hubiera identificado por haber acudido sin el acusado que era quien verdaderamente conocía el aspecto físico de Gustavo , que Gustavo huyera de la Plaza al no ver al acusado o que, en realidad, nunca hubiera quedado con el acusado en la Plaza del Progreso y que esta cita fuera una ideación de Pedro Antonio para no proporcionar los verdaderos detalles acerca del paradero de un traficante de drogas. Además, cabe resaltar que en ningún momento se ha practicado diligencia investigadora analizado la autenticidad o falsedad del pasaporte de Gustavo , con lo que al obrar este documento oficial en la causa es preciso mantener la tesis de que este documento refleja la existencia de una persona a la que se hubiera podido identificar en colaboración con las autoridades de origen en la República Dominicana.

La tesis de la defensa es plausible excepto en lo que compete al desconocimiento por parte del acusado del contenido del paquete. Es necesario otorgar credibilidad a las manifestaciones del acusado cuando nos dice que el paquete no era para él y que acudió a recogerlo por encargo de tercero. Efectivamente, de la documental obrante en los folios 52, 53 y 54 eso es lo que se acredita, máxime cuando hemos adelantado que no es razonable negar ad nutum la existencia de Gustavo . Ahora bien, y esta es la cuestión central a dilucidar para llegar al resultado de la condena o de la absolución: ¿desconocía el acusado el contenido ilícito del paquete? Dijo Pedro Antonio en el plenario que él creía que el envío contenía documentos para tramitar la residencia de su compatriota y fotografías de su familia, pues así se lo había manifestado Gustavo , y que si hubiera sabido que el paquete contenía droga nunca hubiera accedido a hacerle el favor de recoger por él el envío. Esta explicación, a pesar de los esfuerzos del acusado en presentarla como verosímil, no es plausible de acuerdo con los indicios que han resultado acreditados y es contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia. Más bien parece que obedece a un ánimo de ocultar el paradero de Gustavo . En primer lugar, resulta increíble que, de ser cierto que Pedro Antonio y Gustavo sólo se conocían de haberse visto "cuatro o cinco veces" casualmente en la Plaza del Progreso, Gustavo hiciera a Pedro Antonio un encargo tan delicado como el de ir a recoger documentos necesarios para tramitar su residencia legal. En segundo lugar, porque la explicación aportada por el acusado de que tuvo que ir él a Correos porque su compatriota tenía trabajo y no podía perder tiempo haciendo cola, choca con los horarios de apertura de la Oficina de Plaza del Progreso, la cual abre a las 8'30 en días laborables, y si el encargo lo recibió el acusado, tal y como dice, el viernes a las 9'15 horas, cabe preguntarse cómo es que Gustavo no se organizó mejor para acudir personalmente a recoger el envío antes de ir al trabajo, si no es porque el encargo era en realidad un ardid para asegurar la impunidad de su conducta. En tercer lugar, porque el acusado afirmó categóricamente al principio de su declaración en el plenario que no sabía donde vivía Gustavo , ni cuál era su teléfono, ni dónde trabajaba, ni dónde vivía; siendo que a lo largo de la misma y a preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa incurrió en numerosas contradicciones: dijo que para obtener la autorización de recogida le tuvo que "llamar", resaltada esta contradicción por la Fiscal, dijo que le llamó a gritos por la calle cuando poco antes había dicho que el motivo de tener que ir él a Correos era precisamente porque Gustavo tenía mucha prisa por ir al trabajo y no podía entretenerse; dijo que no sabía dónde trabajaba Gustavo , para más tarde decir que trabajaba en un restaurante y, por último, que creía que Gustavo vivía por la Plaza del Progreso, cuando antes había dicho que no sabía donde tenía su domicilio. Más bien parece que el acusado ha tratado de ocultar el paradero de su compatriota por motivos que esta Sala desconoce. Por último, llegamos a la convicción de que el acusado tenía conocimiento del contenido ilícito del paquete, no pudiendo desconocer en modo alguno que éste no se trataba de simples documentos y fotos. A esta conclusión se llega por prueba indiciaria, siendo los hechos base los siguientes: la actitud de espera y repetidas personaciones del acusado hasta por tres veces el viernes y una vez el sábado en hasta dos Oficinas de Correos (lo que denota su ansiedad por garantizar inmediatamente la retirada del paquete), que el acusado era conocedor de que la naturaleza del envío era la de "paquete" y no simple carta (tal y como de hecho está escrito en la autorización manuscrita) y, definitivamente, que el paquete contenía una "pieza" y pesaba más de 4,5 kg como tuvo oportunidad de ver directamente el acusado el sábado por la mañana en la Oficina de Correos y a pesar de ello, sin ningún tipo de reparo, continuó con la retirada de un bulto que no presentaba en absoluto las características de contener documentación y fotografías. De todo lo cual se deduce que existió, por lo menos, dolo eventual, completándose así el elemento subjetivo del injusto. El acusado pudo formarse en su conciencia la alta probabilidad de que el envío fuera en realidad un paquete de droga, pues sin pararse a reflexionar en los repetidos intentos que fueron necesarios para retirar el paquete (hasta cuatro), lo retiró, lo cual de por sí sólo ya es motivo de sospecha para cualquier persona de inteligencia media. Es irrelevante, al hilo de las manifestaciones del acusado, que no se haya acreditado definitivamente que cobrara por dicho encargo, pues el tipo del artículo 368 CP no exige ánimo de lucro para la conducta de intermediación verificada.

SEGUNDO.- El grado de ejecución debe permanecer en la tentativa, tal y como propone la defensa, citando acertadamente la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en esta materia para situaciones de hecho análogas. En especial, se destaca la más reciente STS 205/2008, de 24 de abril , la cual realiza una síntesis de sentencias anteriores.

En efecto, al ser el delito del artículo 369 CP un tipo en el que la barrera penal se adelanta por ser de riesgo abstracto y de mera actividad, la regla general sería la de la consumación y la excepción la de la tentativa. Veamos cómo aborda la jurisprudencia las dos situaciones posibles, según el Fundamento Jurídico Tercero de la meritada Sentencia Casacional:

"En efecto, la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre [ RJ 2003, 8856] ). En definitiva: 1º ) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 y 12 de mayo de 2001 ."

Resulta meridiano que nuestros hechos probados se subsumen en el supuesto b), el de tentativa, verificándose los tres requisitos, por lo que se estima la calificación propuesta por la defensa.

TERCERO.- El acusado debe responder en concepto de autor por los hechos probados descritos, según el artículo 28 CP , con la calificación jurídica que antecede, pues así se ha probado mediante la testifical, documental y su propia confesión. En efecto, el acusado fue autor de la conducta de tráfico por internmediación y encargo de tercero.

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre ninguna.

QUINTO.- Respecto a la penalidad, estimamos adecuado que ésta correlacione con la tentativa acabada (artículos 16 y 62 CP ), pues el acusado llegó a retirar el paquete en la Oficina de Correos, por lo cual únicamente se procederá a rebajar en un grado el marco punitivo, que descenderá de tres a nueve años de prisión a un año y seis meses a tres años de prisión. En el uso de las facultades que nos otorga el artículo 66.1.6ª CP tendremos que considerar las circunstancias personales de Pedro Antonio y, por otro lado, la gravedad del hecho que depende directamente de la cuantía y valor de la cocaína pura. Considerando por un lado, la total carencia de antecedentes penales y policiales del acusado y la falta de prueba absoluta de estar éste relacionado de forma habitual con el mundo del narcotráfico, tratándose además de una persona con residencia legal en España; y considerando por otro lado, que el paquete contenía 285,08 gramos de cocaína pura que hubiera alcanzado un valor de mercado de 34.010,54€, la exacta pena se habrá de fijar en el límite inferior de dos años de prisión y multa de 22.673,69 €.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales y, civilmente, para indemnizar los daños y perjuicios causados. En este caso, siendo el acusado condenado por esta, nuestra sentencia, procede la imposición de costas. No procede condena de responsabilidad civil, por tratarse el delito del artículo 368 CP de un tipo de mera actividad y riesgo abstracto.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: que debe condenar y CONDENA al acusado Pedro Antonio como autor de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa acabada, definido en el artículo 368 CP en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE 22.673,69 €, con DIEZ DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, así como al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese al condenado el tiempo por el cual ha estado privado de libertad por esta causa.

Acredítese la insolvencia o solvencia del condenado.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ.- DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dª. CELIA CÁMARA RAMIS, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-