Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 99/2007 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 44 / 2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( PONENTE )

MAGISTRADOS

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día diez de Febrero del año dos mil diez.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala nº 99/07, el Procedimiento Abreviado Nº 125/98 procedente del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de La Laguna, contra Dº Laureano , de 51 años de edad, nacido el 14 de Abril de 1958 en Caracas ( Venezuela ), hijo de Francisco y María con DNI NUM000 y Dª Adelina , nacida el 27 de Mayo de 1977 en Santa Cruz de Tenerife, hija de Demetrio y de Olga, por el delito de ESTAFA, representados por los Procuradores Srs Obón Rodríguez y Rodríguez Berriel y asistidos del Letrado Dº Francisco Elá Abeme, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y Dº Alfredo y Dª Luz , como acusación particular, representados por la Procuradora Sra Navarro González y asistidos del Letrado Dº Argeo Tosco García, siendo Ponente Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en la sesión del día 1 de Febrero continuándose el día 3 de Febrero del año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1, 249 y 250.1.6º y 74 del C.P ., conceptuando responsables criminalmente del mismo a ambos acusados en concepto de autores del art. 28.1 C.P ., sin circunstancias modificativas, pidiendo que se le impusiera a cada uno la pena de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la de la condena, y que indemnicen conjunta y solidariamente a los querellantes en la suma de 74.974,2 euros. Del mimo modo la Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicitó la pena de SEIS AÑOS de prisión e idéntica inhabilitación especial y MULTA de 12 meses con cuota diaria de 30 euros así como que indemnicen conjunta y solidariamente a los querellantes en 120.000 euros.

TERCERO.- La Defensa de ambos acusados solicitó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

UNICO.- Los acusados Dº Laureano , mayor de edad y sin antecedentes penales en el momento de los hechos, y Dª Adelina , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquel entonces pareja sentimental, puestos de común acuerdo y presididos por el ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa primero, del patrimonio Alfredo y, posteriormente, de la empresa Sercocan S.L., aprovechándose de la relación familiar que le unía a éste con la acusada Adelina , pues estaba casado con su hermana Luz , así como el bajo nivel cultural, y la angustiosa situación económica por la que atravesaba su empresa de construcción, como quiera que el acusado Laureano , era Jefe de prensa de la O.I.D., le hicieron creer ambos que era una persona que se encontraba muy bien relacionada a nivel de la Administración, en general, y de la Administración de Justicia en particular, de manera que podía solventarle diversos problemas que derivaban de la deuda que había acumulado la sociedad Unipersonal de Alfredo , dedicada a la construcción, a la vez que se ofreció para realizar actos de gestión económica de la nueva sociedad Sercocan S.L., que le aconsejaron constituir, y que se constituyó el 10 de Noviembre de 1997 por la esposa de Alfredo , Luz y un empleado de aquel, Arturo , siendo Alfredo quien continuaba realizando con ella la misma actividad en el sector de la construcción, confiando ciegamente en todo lo que el acusado Laureano le decía, en orden al modo en que debía de obtener subvenciones, realizar publicidad de la nueva empresa, solventar embargos pendientes de la anterior sociedad unipersonal etc, pues el acusado Laureano , junto con la acusado Adelina , les convenció de la alta posición que ostentaba en la OID, así como que tenía a su disposición todos los medios legales, Abogados de Madrid de la misma, y medios de comunicación de aquella, lo que le daba acceso a cualquier persona u organismo, todo lo cual llevó a que Alfredo y su esposa, Luz , convencidos erróneamente de la profesionalidad y seriedad de Laureano , accedieran a dicho ofrecimiento y les entregaran a ambos acusados y en diversas ocasiones, dinero en metálico unas veces, y otras cheques, para pago de tales actividades, unas fingidas, como la contratación de publicidad, o gastos generados para obtener subvención de la

Administración, otras de existencia real, como el pago de tributos ( IGIC ) y pagos de la Seguridad Social de los empleados de la sociedad Sercocan S.L., que llegó a tener a más de noventa empleados, que simulaban efectuar, quedándose ambos con el dinero. Y así, con ese designio efectuaron en concreto los siguientes hechos:

1º Por mediación del acusado, y como quiera que éste conocía la emisora "La Voz de Canarias", pues la O.I.D. tenía con ella contratada la publicidad, a finales del año 1997, les hizo creer que había contratado para el año 1998 una serie de cuñas publicitarias por importe de 2.786.000.-ptas ( 16.744,20 euros) para la nueva sociedad, para lo cual el acusado se hizo con un contrato de la emisora y una factura, que rellanados, les dio apariencia de legítima, cuando lo cierto era que no había contratado nada, quedándose con el dinero.

2º Entre Octubre y Noviembre de 1997, les entregaron a los acusados, tres cheques de la cuenta de la sociedad abierta en Cajacanarias para pago de las cuotas de la seguridad social, con nºs 4.270.191-2 por importe de 410.000.-ptas ( 2.464,15 euros), el nº 4.270.193-4 por importe de 200.000 ptas ( 1.202 euros) y el nº 4.279.196 0 por importe de 250.000.-ptas ( 1.502,53 euros) respectivamente, que fueron cobrados y no destinados al fin acordado.

3º En fechas no determinadas de Octubre de 1997 se ofreció el acusado a realizar gestiones judiciales relativas a levantar un embargo que la Seguridad Social había trabado contra el denunciante, presentando un escrito de su puño y letra, y que hizo firmar a Alfredo en el Juzgado Decano de los de S/C de Tenerife, haciéndole creer su influencia en los Tribunales, pese a tratarse de un embargo administrativo, obteniendo de éste la suma de 1.500.000 ptas.

4º El 10 de Diciembre de 1997, le entregaron a la acusada Adelina un cheque nominativo contra la C/C de CajaCanarias, de los denunciantes, con nº 4.270.195 6 por importe de 500.000.-ptas ( 3.005,00 € ) sin que lo destinara al pago acordado.

5º Con fecha 29 de Diciembre de 1997, el acusado recibió de los denunciantes un total de 873.000 ptas ( 5.246,84 euros ) tanto en metálico como en cheques al portador para el pago del IRPF del periodo 1997 4T, que no efectuó.

6º En el periodo de Enero y Febrero de 1998 el acusado recibió de Alfredo y su esposa, la cantidad de 1.125.000 .-ptas ( 6.761,39 euros ), para gestionar una subvención del Instituto Tecnológico de Canarias, por constitución de nueva sociedad, tal y como el acusado había convencido a Alfredo , para él gestionarle su solicitud, manifestando ulteriormente el citado Instituto, ante la inexistencia de justificación documental alguna, que no existía tal solicitud.

7º El 9 de Marzo los acusados recibieron de la empresa Sercocan S.L. a través de los denunciantes, dos cheques cruzados contra una C/C de La Caixa de un cliente de aquella, por importes de 500.000.-ptas ( 3.005 euros), el nº 1241.117-2, y de 960.814 .-ptas ( 5.774,61 €), el nº 0.241.116-1 respectivamente, que ingresaron ambos en una cuenta que abrió la acusada Adelina en la misma entidad, sacando posteriormente, y el mismo día, y de dos entidades distintas el importe íntegro, no destinado el mismo al pago de la Seguridad Social.

Sin embargo el cheque al portador librado contra la C/C de Caja Madrid por importe de 702.387 ptas ( 4.221,43 euros ), era cruzado y no consta que el acusado lo ingresara en su cuenta.

Los cheques y el metálico eran recibidos indistintamente por ambos acusados, quienes de forma conjunta los cobraban y hacían suyo el importe.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar en conciencia la Sala, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim, las pruebas practicadas en el plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, y contradicción, en concreto la prueba personal, consistente en la declaración de ambos acusados, quienes han negado cualquier tipo de gestión, testificales los denunciantes, Dº Alfredo y Dª Luz , del gestor Dº Agustín , de la contable, Dª Catalina que entró a trabajar para los denunciantes en Diciembre de 1997 hasta abril de 1998, que presenció entregas en efectivo al acusado, siendo la que empezó a exigir la justificación documental de las gestiones que decían llevar a cabo los acusados, así como del director, hasta el día de hoy, de la emisora La Voz de Canarias, Dº Everardo , quien de forma tajante y sin fisuras adujo la falsedad del contrato y factura exhibidas, así como la documental obrante en las actuaciones, ( en esencia cheques, recibos y escritos ) y periciales documentadas efectuadas por el Instituto de Toxicología.

Tales hechos declarados probados constituyen legalmente un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 en relación con el art. 250.1.6º y 74.2 del CP al haberse obtenido ilícitamente unas cantidades de dinero causando un perjuicio total de 54.721.03 € mediante el procedimiento de caber creer el acusado, Adelina , en íntima colaboración y común propósito con la que era entonces su pareja sentimental, y hoy su esposa, la acusada Adelina , a Alfredo y a su esposa, Luz , que aquel ostentaba grandes influencias en todos los sectores de la Administración, por lo que acuciado Alfredo de problemas económicos, y confiando en el acusado, por lo que este les decía y su cuñada corroboraba, aprovechándose igualmente de la relación familiar de la acusada Adelina con la esposa de Alfredo , hacían entregas de cantidades dinerarias y cheques que aquellos les solicitaban en la creencia errónea de que ambos, Laureano y Adelina , las destinaban a ayudarles en los embargos trabados en la sociedad personal de Alfredo y en la gestión de la nueva empresa, creada por consejo de aquél, cuando lo único que les movía era el acreditado ánimo de enriquecimiento torticero. A tal efecto es clarificadora la manifestación depuesta por la testigo Dª Catalina , quien no tiene la más mínima relación con las partes, pues dejó de trabajar para la sociedad en Abril de 1998, ya que había ganado unas oposiciones a Hacienda, al afirmar en el plenario que "el marido, Alfredo , estaba ciego, confiaba ciegamente en su cuñado ." "Que sólo estuvo unos meses y se percató del engaño a que ambos les tenían sometidos". De modo que la mecánica comisiva o puesta en escena consistía en ofrecerse, dadas las presuntas e inveraces influencias, para la tramitación de la documentación necesaria para la obtención segura de subvenciones, pagos de cuotas a la Seguridad Social, levantamiento de embargos o agilizar aquellas, bajo la apariencia de contactos en las distintas Administraciones, consiguiendo de esta manera que les entregasen cantidades de dinero en efectivo o cheques, sin que las gestiones que se ofrecían se efectuaran en unos casos o tuvieran ningún soporte en la Administración competente. Y todo ello lo desarrollaron en pluralidad de actos ejecutados en desarrollo de un plan preconcebido o en aprovechamiento de idéntica ocasión, pero que se integran en la misma acción delictiva de forma continuada, concurriendo

en ellas un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal y en una unidad de precepto penal violado, siendo homogeneo el "modus operando", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito, y todo ello sobre el mismo sujeto activo. Existe una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presenta como una infracción unitaria ( STS 1537/97, 12 de diciembre ), que es lo que configura el delito continuado ( art. 74 C.P .). Si bien su aplicación se abordará en el fundamento siguiente.

De modo que en los hechos concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal de la estafa, pues tal y como ha señalado el TS, entre otras en S. 880/2005, de 4 de julio -, el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5)nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En efecto la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). El engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ). Y en el presente caso, no sólo aprecia la Sala en uno y otro sujeto, su distinto nivel de desenvolvimiento, siendo Alfredo una persona con estudios primarios, que se ha dedicado toda su vida al trabajo en la construcción, fácilmente influenciable, sin que su esposa manifieste una formación superior, mientras que es evidente como se desenvuelve el acusado, incluso desde esa posición procesal a que lo somete el proceso, donde continuamente apela a su anterior estatus de Jefe de Prensa y sus buenas relaciones e inmejorable manejo de las Administraciones, presentando escritos y exhibiéndole a Alfredo en la sede de los Juzgados, una carpetilla de Fiscalía ( folio 140 y 141 ), donde le hace firmar en tres ocasiones, redactando allí mismo un escrito que se lo recogen en el Decanato el 4/11/1997 ( al folio 120), tal y como señaló el denunciante, y no niega el acusado, pese a no tener formación jurídica, sino que incluso el acusado, así se lo hizo saber a la testigo Dª Catalina , tal y como ella afirmó en el plenario: "le dijo - el acusado Laureano - que era una persona

muy influyente, con abogados a su servicio, que era presidente de una cadena de televisión y que Alfredo y su esposa eran personas cortitas, que venían de plantar papas y necesitaban de sus influencias ". Está claro para la Sala, que el acusado, en colaboración esencial con su entonces novia, embaucó al denunciante, quien hacía todo lo que aquel le decía, consiguiendo así un traspaso patrimonial en perjuicio primero del propio Alfredo y ulteriormente de la sociedad, Sercocan S.L, con personalidad jurídica propia y distinta la de sus socios.

La Jurisprudencia, como recuerda la STS 18/12/2008, nº de recurso 13/2008 , ha calificado este tipo de gestiones con supuestas influencias en organismos públicos como delito de estafa, en casos parecidos. A tal efecto, podemos citar la STS 61/2007, de 25 de enero , en donde se lee: "en modo alguno puede cuestionarse el engaño que presidió toda la conducta de la acusada quién ofreció a los perjudicados la concesión de Expenderías de Tabacos y Loterías, asegurando el buen fin de sus gestiones, dada su relación con el Ministerio de Hacienda y sus influencias y amistades en las personas que iban a decidir las concesiones". O la STS 336/2006, de 24 de marzo , sobre gestiones supuestas en entidades bancarias: "... en una relación contractual regular, por iniciativa de la acusada, hace creer a los perjudicados que resulta conveniente o necesaria la entrega de una determinada cantidad de dinero, cuando no lo era en absoluto, y ante tal ardid los destinatarios de ese falaz requerimiento se desprenden de una cantidad importante, que el sujeto agente hace propia de modo definitivo". O bien el caso tratado en la STS 1027/2002, de 3 de junio , en donde se dice que "el acusado hizo creer a la señora ... la posibilidad de permanecer en territorio español sin necesidad de contraer matrimonio, así como haber realizado gestiones para obtener la libertad, engaño que fue idóneo para conseguir el desplazamiento patrimonial, concurriendo error esencial de las perjudicada, siendo perfectamente correcta y acorde con la doctrina de esta Sala la motivación que se expresa en la sentencia sobre este elemento del delito de estafa". De modo que en el presente caso concurre el engaño antecedente, suficiente y bastante, consistente en hacer creer a las víctimas las inveraces e inexistentes relaciones e influencias del acusado, en colaboración con la acusada, ofreciéndose a gestionar por ello asuntos de índole económica, lo que e conllevó a la errónea creencia en Alfredo y su esposa, de tal situación personal, y determinó que éstos les entregasen grandes sumas de dinero. De ahí el innegable ánimo de enriquecimiento ilícto, y consiguiente perjuicio patrimonial para la sociedad unipersonal de Alfredo y ulteriormente de la entidad Sercocan S.L. que le sucedió en la actividad mercantil.

SEGUNDO.- En orden al tipo agravado, pues las Acusaciones postulan junto a la pretensión de continuidad delictiva del art. 74 C.P. la concurrencia de la circunstancia 6ª del art. 250 C.P ., Dicho precepto cualifica el delito de estafa atendiendo a diferentes circunstancias y entre ellas se contempla en el apartado 6 del número 1 del precepto la de revestir especial gravedad los hechos atendiendo al valor de la defraudación y si bien la suma total defraudada excede con creces de los seis millones de pesetas ( 36.000 euros ), cifra, que a partir de la STS de 16 de septiembre de 1991 , y que sigue vigente, se había fijado aquella cualificación ( STS de 28 de diciembre de 1998 y las que en ella se citan).

En el presente caso ninguna de las acciones delictivas, individualmente consideradas, superó el límite de los 36.000 euros, fijado para la agravación por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. F. Jº 4º de la SSTS nº 835/2009 de 14 de julio , con cita de otras muchas 700/2006, de 27 de junio o la 416/2007, de 23 de mayo ).

Como recuerda STS nº 835/09 de 14 de Julio , a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 se adoptó el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad). Y así, en la nueva jurisprudencia se establece que cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007 tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.7º y no la del art. 249 del C. Penal EDL1995/16398 ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; y 662/2008, de 14-10 ).

Siendo éste caso el supuesto sometido a nuestra consideración en el que el total defraudado sí excede de ese límite, y el perjuicio total sólo debe tenerse en cuenta a los efectos de aplicación del artículo 74-2º del Código Penal .

TERCERO.- Del delito continuado de estafa anteriormente definido aparecen como autores penalmente responsables los acusados Laureano y Adelina , conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la actuación personal, voluntaria y de mutuo acuerdo de ambos, tanto en montar la farsa como en aprovecharse económicamente de la misma, tal y como lo habían diseñado, pues dada la puesta en escena engañosa de ambos acusados, haciéndoles creer a Alfredo y a su esposa Luz unas expectativas de que merced a su intervención éstos iban a conseguir bien a través del levantamiento del embargo, de la obtención de la subvención de la Administración, lo que era totalmente falso, bien la regularización en los pagos con Hacienda o Seguridad Social, logrando de este modo el desplazamiento patrimonial de forma continuada alcanzando según se ha podido acreditar más de 50.000 euros. Y todo ello teniendo en cuenta que, como se reconoce por el mismo, ninguno de los acusados tiene la más mínima noción de asesoramiento empresarial, económico o legal, siendo el acusado Laureano , a la sazón, jefe de prensa de la OID, pasando posteriormente a regentar una hamburguesería, mientras que Adelina , no ejercía empleo alguno, pero convenció a su cuñado y hermana de la posición privilegiada de su pareja, Laureano , y que éste les sacaría de todos los aprietos, lo que determinó un perjuicio patrimonial para la sociedad Sercocan S.L. al dejar de abonarse las los impuestos y cuotas de la Seguridad Social durante ese periodo, al menos, tal y como quedó acreditado. Y es que como señalan las STS de 14 de diciembre de 1998 y 11 de septiembre de 2000 , la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995, definida como "realización conjunta del hecho", implica que "cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, en este caso el engaño, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas" como así ocurre en el presente caso.

Efectivamente, tenemos en primero lugar la confesión de ambos acusados, quienes si bien reconocen que en alguna ocasión han recibido cheques de los denunciantes, sin embargo, según ellos, se limitaban de modo conjunto, y por mero favor, a ir al banco a cobrárselos, pues estando embargados los denunciantes, les dijeron que sí cobraban personalmente cheques el mismo banco retendría las cantidades, pero que " jamás han realizado acto de gestión alguna ni para Alfredo ni para la sociedad. Jamás han ido a pagar impuestos ni cuotas de la Seguridad Social, ni nada, y que no han recibido dinero en metálico". Explicación, no sólo absurda e inveraz, pues en ocasiones se trataba de cheques de clientes de Sercocan S.L. y en los demás de las propias C/C de Sercocan S.L. que no tenía embargo alguno hasta más tarde, teniendo además la empresa su contable que podía hacer tales funciones, siendo que además han sido contradichos enérgicamente por los denunciantes ( renunciando Luz a la facultad que le otorga el art. 416 Lecrim ), y por los dos testigos que depusieron en el plenario, Dº Agustín y Dª Catalina , quienes ya habían declarado en la instrucción judicial ( folios 214 y 216 ), siendo tajantes en afirmar que los acusados se encargaban de la gestión fiscal y de la Seguridad Social de la Sociedad, así manifiesta el primero, Dº Agustín , que " se incorporó en el año 1997 a prestar servicios de gestor, en incluso fue don Laureano quien le presentó en la empresa. Le veía por la oficina y allí se decía que él, como familiar, se encarga de la gestión. Presenció, - nos afirma- la entrega en mano de parte del dinero de una póliza que obtuvo de CajaCanarias, en concreto dos millones de pesetas, al acusado, así como se le dijo que él era quien gestiona los negocios con la Seguridad Social, pues había pagos aplazados y él llevaba los expedientes. Pasado el tiempo, y como no aparecían los justificantes, se los pidió, y ante las largas que daba, se personó en la Seguridad Social del Puerto de la Cruz, en la unidad de recaudación, y le dijeron que allí no había nada, por lo que se tuvo que empezar y gestionar el pago aplazado hasta hace un par de años que terminó de pagarse. La deuda con la Seguridad Social era individualmente de Dº Alfredo , y él tuvo que gestionarla finalmente. Que él como gestor fiscal apuntaba todos los pagos, pero lógicamente quedaban a expensas de la justificación que tenía

que traer el acusado, que nunca lo hacía. Que en esa época se habló que se apropió de unos veinte millones de pesetas". Del mismo modo, la testigo Catalina , que entró a trabajar en Diciembre de 1997 en Sercocán SL hasta Abril de 1998 como contable, igualmente manifiesta que ella recuerda haber entregado personalmente en efectivo a Adelina una cantidad de 488.000ptas para pagar el IGIC el 20/01/1998, lo sacó de caja . Y lo recuerda pues fue la única vez que lo hizo. Y le pidió que firmara un justificante. El acusado Laureano , gestionaba todo cuando ella entró a trabajar. Se le dijo que era el vínculo entre Sercocan S.L. y las Administraciones Públicas. Precisamente como no le entregaba los justificantes de los pagos, le dijo que a partir de entonces se los pediría. El volumen de trabajo era muy grande, era la época del boom constructivo y tenía muchos trabajadores, y ella ya había trabajado como contable en otras empresas, y de ahí su angustia pues el acusado no devolvía los TC 1 y TC2. Sabía que Alfredo tuvo una empresa anterior y tuvo problemas, se lo dijo la esposa, y también le dijo que había pasado los trabajadores a la nueva empresa, y que querían obtener subvenciones para la nueva empresa. Había impagos de Noviembre, Diciembre y Enero y sabía que iban creciendo, y como acababa de llegar, pese a intuir que los acusados engañaban a los jefes no sabía cómo decirlo, pues existía relación familiar entre ellos, y confiaban ciegamente en él. Que ella vió a la acusada, Adelina , coger talones de la empresa. Que al pedirle a él los justificantes de los pagos, daba siempre excusas, afirmando que hacía gestiones con los Abogados, y que todo estaba pendiente de la subvención, y para sobornos, que era una persona muy influyente .Pero ante la tales excusas, un día llamó al Instituto Tecnológico, y allí le dijeron que ellos no se quedaban con los TC 1 y TC 2. De manera que le dijo a Dª Luz que todo aquello no era normal, y entonces hizo las comprobaciones. Estaba claro que les estaban engañando, pues ella dio dinero para pagar IGIC y ni lo pagaron ni lo devolvieron, se llevaban talones para pagar las cuotas de la seguridad Social y no traína justificante, él decía que era jefe de todo. Ella anotaba todas las salidas pero quedaban pendientes de justificar.

De tales testificales, que contradicen de forma palmaria y evidente, y sin el más mínimo ánimo de favorecer a los denunciantes, ni ningún móvil espurio o desviado, las declaraciones de ambos acusados, se infiere que los acusados faltan a la verdad de forma clamorosa, aunque lo hagan en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpable. Incluso, el acusado Laureano , que en sede de instrucción negó haber suscrito los documentos acompañados con la inicial denuncia, tras ser reconocidos pericialmente intenta dar una justificación que se ve inverosímil y absurda. Por su parte la acusada, Adelina , quien llegó a negar haber firmado recibo alguno de recepción de dinero ( declaración efectuada en sede judicial al folio 397 y recibos al folio 112 por importe de 500.000 y 1.500.000.-ptas ) , la pericial efectuada por el Instituto de Toxicología ( obrante a los folios 418 y ss ) evidencia que dicha firma no fue falsificada. Pero es más, para cobrar dos cheques, los librados contra C/C de La Caixa, por un cliente ( de 500.000.-ptas y 960.814 .-ptas respectivamente ), dado que eran cruzados, procedieron a abrir una cuenta - la acusada Adelina - en una sucursal de dicha entidad y sacar el dinero en dos veces en distintas sucursales ( según certificación y extractos a los folios 223 y ss ). La explicación dada por los acusados en orden a que ellos se limitaban a hacer un favor cobrando los cheques para evitar el embargo, era ilógica y disparatada, pues el único embargado entonces era Alfredo , y en la sociedad Sercocan él no figuraba para nada, teniendo la misma cuenta corriente abierta y con efectivo para disponer, hasta el punto de que los cheques cobrados por ellos de CajaCanarias eran de esa cuenta, y que sólo el descubierto por él generado conllevó la diligencia de embargo de 2 d marzo de 2000 por la URE de la TGSS. El dinero se les entregaba para abonar los seguros sociales e impuestos y ellos se lo quedaban. Consta documentado igualmente el cobro efectivo de los cheques de CajaCanarias ( según certificación bancaria al folio 252 de la que igualmente se extrae que dos de ellos, por importe de quienas y doscientas cincuenta mil ptas, lo fueron por la acusada). Como igualmente de la declaración del testigo Dº Everardo , quien ya declaró en igual sentido en sede sumarial ( foilio 290 ) y de la pericial efectuada ( folio 418 y ss ( DOC A ), se evidencia que el acusado se hizo con un contrato y una factura que falsificadas, ( lo que

integraría un delito de falsedad en documento privado con ánimo de lucro que se absorvería en la estafa ) sirvieron para obtener de Alfredo una elevada suma de dinero, una vez que fue convencido para que publicitara la nueva empresa mediante cuñas publicitarias. El acusado manifiesta que efectivamente tal factura era falsa pero que se la proporcionó a Alfredo para defraudar al Fisco, si bien ello lo hizo en colaboración con Everardo , pues se lo propuso y éste le dijo que sí, siempre que se pagara el IGIC, pero que después de unos meses Everardo se la reclamó ya que no quería seguir. Siendo ello negado por el citado testigo, quien manifiesta que sólo conocía de vista al acusado de unas entrevistas que se hicieron en la emisora con el Jefe de la OID, y que la contratación de la publicidad era con el Delegado de la OID, y no con el acusado. Testimonios que corroboran la sincera y persistente declaración efectuada por los denunciantes, pues desde el inicio de las actuaciones han venido afirmando que confiaron en el acusado, pues era la pareja de Adelina , hermana de ella, y es que comentaron a Adelina los problemas que acuciaban a Alfredo , y les aconsejó hablar con Laureano , ya que era una persona muy influyente y tenía todo el equipo de Abogados de la OID a su servicio, lo que él efectivamente decía. "Nosotros no podíamos hablar con esos Abogados de Madrid, y es que Laureano y Adelina , se movían en otro nivel", dicen en el plenario; añadiendo que incluso la idea de crear una nueva sociedad en la que Alfredo no entrara, partió de Laureano , que dijo que conseguiría la subvención de la Administración, y arreglaría la deuda con la Seguridad Social. Consta factura de un bufete de Madrid ( f. 117 por importe de 1.125.000.-ptas así como un recibo de Europress por importe de 5.947.000 ptas,), que corrobora tales afirmaciones, así como información del Instituto Tecnológico de Canarias de 9/03/01 al folio 276 que desmiente cualquier gestión para obtener subvención para la sociedad Sercocan S.L.. Que talones de Caja Madrid y CajaCanaris que les entregaban eran de la Sociedad, y los firmaba Luz , como administradora, y también dinero en metálico. Alfredo , nos dice, que ha trabajado siempre en la construcción, estudió sólo la EGB y que su cuñado le tenía como hipnotizado, hacía todo lo que él le decía. Que él le entregaba facturas del bufette de Abogados de la OID, y de La Voz de canarias, y él se las iba pagando, e igualmente por el documento presentado

en los Juzgados le pagó entregó un millón y medio, que él entró por los Juzgados y se movía como pez en el agua, que no pagó los impuestos y la seguridad social, e hizo una bola de más de veinte millones de pesetas. Del mismo modo Luz , quien detalle lo acaecido de forma esencialmente idéntica, afirmó que, de ser ama de casa, tuvo que aparecer como administradora de la nueva sociedad ( Sercocan s.l. ), pero que su marido seguía llevando la actividad. Que cuando les pidieron las facturas originales de la Voz de Canarias, se presentaron los dueños, y les dijeron que no existía nada. Jamás se reunieron con ningún abogado, confiando plenamente en ellos.

Testimonios que por su sinceridad coherencia contrastan claramente con la inveraz postura mantenida por los acusados.

CUARTO.- Concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . en relación con el art. 24. de la C.E . en cuanto que la demora injustificada en la resolución de un asunto afecta al derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas. Es doctrina jurisprudencial, y fue en su día, el 21 de mayo de 1999, materia de un Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, que la dilación en la tramitación de la causa, de cierta entidad y no justificada ni imputable al propio recurrente, o a su defensa, ha de ser tenida en cuenta, a efectos penológicos, por la única vía posible para ello, que no es otra - superada la vía del indulto - que la de la apreciación de la atenuante de análoga significación, núm. 6º del art. 21 del vigente Código Penal EDL 1995/16398 ( SsTS de 28 de junio de 2000 EDJ 2000/16059 , 1 de diciembre de ... y 21 de marzo de 2002 , entre otras)",

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y aunque no es alegada por la Defensa, son razones de justicia las que impone su apreciación de oficio, pues iniciada la causa en el año 1998, se ha tardado más de doce años en resolver, si bien no cabe apreciarla como muy cualificada, pues por un lado la dificultad de su tramitación determinó que no estuviera paralizada en periodos relevantes, y por otro la conducta de los acusados ha contribuido a dicha dilación, pues en dos ocasiones hubieron de ser buscados por requisitoria, una en el año 2001, y otra tras calificarse los hechos, en el año 2006, amen de la incidencia en la tramitación. De modo que aplicando la continuidad delictiva del art. 74 , pero sólo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que supone la posibilidad de correr en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de uno a seis años años procede imponer a cada uno de los acusados, partiendo de la penalidad básica del art. 250 C.P ., - que abarca de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses - conforme lo dispuesto ene art. 66.1 C.P . al concurrir una atenuante, la pena en su mitad inferior, por lo que dada la gravedad de los hechos cometidos y cantidad estafada, y el hecho de que el acusado no es ajeno a dichas maniobras , como lo evidencia una condena de 25 de septiembre de 1999, por hechos de 1996, que lógicamente no puede ser tenida en cuenta efectos de reincidencia, pese a la fecha de los hechos, estimamos ajustado, en atención al mayor protagonismo en la actuación falsaria, imponerle a Laureano la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a Adelina , la pena de UN AÑO y TRES MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, y abono de las costas por mitad, en atención a la gravedad de los hechos, cantidades defraudadas y la especial relación de confianza derivada de los lazos de parentesco que son tenidos en cuenta por los acusados, y en especial por Adelina , y aprovechados de manera clara, suponiendo para las víctimas una aminoración de sus cautelas en orden a la adopción de medidas de protección, que si bien no puede ser

tenida en cuanta como agravante ( abuso de confianza ), tampoco ha de silenciarse a la hora de determinar la pena.

Estimamos que la penalidad así determinada es acorde con los hechos enjuiciados, con la participación de cada uno de los acusados, con el bien jurídico protegido por el delito, por la importancia de la defraudación.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados, que en el presente caso, pese a la dificultad de acreditar el concreto monto defraudado, pues muchas cantidades fueron entregadas en metálico y sin recibo, ya que latía entre víctimas y estafadores un vínculo de especial confianza que hacía desaparecer prácticamente por completo cualquier barrera de de autoprotección que una persona normal gestora de un negocio, se impone, se fija, teniendo en cuanta los hechos contenidos en el relato de las acusaciones, en la suma de 54.721.03 € ( 9.104.814 ptas ) a la entidad Sercocan S.L., al no quedar justificada por los denunciantes, quienes actuaron en representación de la misma, el monto reclamado.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que las costas serán por mitad.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Laureano y a Adelina como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 en relación con el art. 250.1.6º y 74.2 del CP, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones a las siguientes penas, a Laureano a la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y a Adelina , la pena de UN AÑO y TRES MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, y abono de las costas por mitad.

CONDENAMOS a dichos acusados a satisfacer solidariamente y entre si por partes iguales la suma de 54.721.03 € a la entidad Sercocan S.L en las personas de sus representantes legales.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante ésta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES, JOSE FÉLIX MOTA BELLO y EMILIO MORENO Y BRAVO.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.