Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 112/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663/Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.05.1-08/000934

Rollo penal 112/09

Contra: Pio

Procurador/a: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ

Abogado/a: LANDER ONDOVILLA OTEGI

Ac.Part.: Jesús Manuel

Procurador/a: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a: JOSE IGNACIO MONTES SESAR

SENTENCIA Nº 44/10

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Don Juan Mateo AYALA GARCÍA

MAGISTRADO Don Manuel AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a cinco de mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia de Bilbao, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala nº 112/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Balmaseda (Bizkaia), seguido en aquél con el nº de Procedimiento Abreviado 8/09, por un presunto delito de lesiones con deformidad del artículo 150 , o alternativamente un delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 y una falta de maltrato del artículo 617.2 todos ellos del Código Penal , contra Pio , natural de Bilbao, nacido el 12 de enero de 1988, hijo de José Antonio y de María Eugenia, representado por el Procurador D. Ricardo BRAVO BLAZQUEZ y asistido por el Letrado Don Lander ONDOVILLA OTEGI. Ha ejercido la Acusación Particular Jesús Manuel , representado por el Procurador Don Pablo BUSTAMANTE ESPARZA y asistido por el Letrado D. Pedro Ignacio MONTES SESAR, así como el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don José Manuel ORTIZ, quien ejercitó la Acusación Pública. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Mateo AYALA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el artículo. 150 , o alternativamente un delito de lesiones del artículo 147.1 en relación con el artículo 148.1 del Código Penal , cometido en la persona de Jesús Manuel y de una falta de maltrato del artículo 617.2 del Código Penal , cometida en la persona de Clara siendo responsable de los mismos, en concepto de autor, el acusado, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, o alternativamente la pena de tres años y seis meses de prisión; en ambos casos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (por el delito). La pena de multa de 20 días, con cuota diaria de 12 euros, y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago (por la falta) y las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a Jesús Manuel la cantidad 31.913,77 euros (2.502,70 euros por los días de baja y 29.411,18 veinte puntos de secuelas). Todo ello con aplicación del artículo 576 LECi .

La acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del CP del que era responsable en concepto de autor el acusado, interesando se le impusiese la pena de cinco años de prisión y abono de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a Jesús Manuel , en el importe de treinta y un mil novecientes trece euros con ocheta y siete céntimos (31.913,87 euros).

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal y solicitó la libre absolución del imputado.

TERCERO.- Señalado día para la celebración del juicio e iniciado dicho acto, con carácter previo la defensa del acusado aportó certificación bancaria de la consignación previa efectuada.

Hechos

El día 25 de mayo de 2008, sobre las 02:30 horas, se encontraba D. Jesús Manuel en compañía de algunos amigos y de su novia, Dña. Clara en la C/ Cosme Vivanco de la localidad de Zalla. Su intención era comer algo, razón por la que estaban en las proximidades de la hamburguesería "Ñam Ñam". En un momento dado, se aproximó un grupo de personas que iban juntas, entre las que se encontraba D. Pio , una de las cuales se impulsó en una señal de tráfico y al saltar dio a D. Jesús Manuel un golpe, lo que motivó un pequeño incidente que se saldó sin evolucionar a mayores.

Momentos después, cuando Dña. Clara hizo el comentario de cómo vienen los chicos de hoy en día , o algo similar, D. Pio se aproximó a ella de modo insultante y amenazante. Para impedir que D. Pio golpeara a Dña. Clara , personas de ambos grupos -¿el que iba con D. Jesús Manuel y el que iba con D. Pio - se pusieron en medio; pero D. Pio lanzó un golpe a Dña. Clara que no llegó a alcanzarla, que motivó que hiciera el movimiento reflejo de evitarlo o pararlo, momento en que Dña. Clara perdió algunos objetos personales.

D. Jesús Manuel estaba recogiendo esos objetos cuando D. Pio preguntó que quién era el novio de Dña. Clara . En el momento en que D. Jesús Manuel se identificó como tal, D. Pio lo golpeó en la cara, propinándole un primer puñetazo que lo tiró al suelo. Una vez en él, D. Pio siguió pegándole puñetazos en la cara, al tiempo que alguno del grupo del acusado le daba algún golpe en el resto del cuerpo, sin que conste que le produjera lesión.

Terminada la agresión, que transcurrió en los términos señalados, se retiraron del lugar, recibiendo ayuda en un bar de las proximidades.

Como consecuencia de los puñetazos en la cara propinados por D. Pio , D. Jesús Manuel sufrió fractura del seno frontal izquierdo y fractura del reborde supraorbitario del ojo izquierdo.

Para su estabilización lesional precisó 36 días; tuvo 33 días de impedimento laboral; y 3 días de hospitalización.

Como secuelas, le han quedado:

-Deformidad del arco supraorbitario izquierdo, por hundimiento de su extremo medial, con hundimiento y ptosis relativa del globo ocular izquierdo más deformidad de líneas cutáneas frontales en la mímica facial. Sin afectación de la función visual.

-Área hipercrómica residual por tatuaje cutáneo en zona frontal medial, de 10 x 12 mm. de superficie.

La secuela puede tratarse mediante cirugía plástica; dicha cirugía, sin embargo, puede generar a su vez secuelas estéticas en forma de cicatriz en zona visible del rostro.

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados deriva de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el que declararon el acusado y los testigos, se practicó prueba pericial, y al que fueron traídas como documental el resto de las actuaciones practicadas.

En esencia, el relato de hechos probados recoge lo que han venido declarando D. Jesús Manuel , Dña. Clara , D. Isaac , D. Romualdo desde que se produjeron los hechos. Los aspectos esenciales de sus declaraciones están reflejados en dicho relato: en lo que importa ahora, que la agresión se produjo de forma gratuita, a partir de un incidente inicial, y que la actitud de D. Pio hacia Dña. Clara primero y hacia D. Jesús Manuel después desencadenan la agresión, en la que es D. Pio quien golpea a D. Jesús Manuel reiteradamente en la cara, de pie y en el suelo (el golpe lanzado contra Dña. Clara no llegó a alcanzarla).

Es cierto que -¿como señala la defensa- hay algunas inexactitudes en los testimonios. Pero veamos, son inexactitudes, no contradicciones insalvables. No afectan al núcleo de los hechos, ni colocan al Tribunal en situación de duda sobre algún elemento esencial, pues lo esencial es que se produce una agresión por una persona hacia otra y es la acción causal de las lesiones padecidas.

Frente a esta valoración de la prueba testifical, propone la defensa del acusado testigos que declaran por primera vez en el momento de la vista. El propio acusado es la primera vez que reconoce que estaban en el día y lugar de los hechos, pues hasta este momento su testimonio es que estaba en Calahorra.

Preguntado sobre el cambio de versión, dice que ha cambiado de abogado y está aquí para decir la verdad, ya que en aquel momento estaba asustado, pues le acusaban de algo que él no había cometido.

En el acto del juicio el acusado acepta que se encuentra en el lugar de los hechos pero cuando estos se han iniciado, es decir, cuando ve desde dentro de la discoteca en que se encontraba, por una ventanita, que había mucha gente y a Luis Miguel (un amigo suyo) discutiendo con "este chico" (D. Jesús Manuel ), y salió preguntando "qué pasa con Luis Miguel ", y en ese momento Dña. Clara se le acerca y le llama chulo y le agarra de la camisa, diciéndole tú eres el más chulito de Zalla. Según el acusado, en ese momento se le acerca D. Jesús Manuel con ánimo de agredirle, pero él lo esquiva y lo empuja "con todas sus fuerzas", provocando la caída al suelo de su agresor; momento en que la gente de alrededor y de detrás de él, se abalanza sobre D. Jesús Manuel , todavía en el suelo, y lo golpea, mientras el acusado se ausenta del lugar con sus amigos. El acusado explica esto porque tiene muchos amigos en Zalla y en los pueblos de alrededor.

Esta versión es esencialmente corroborada por sus amigos D. Olegario , D. Luis Miguel y D. Gonzalo , quienes además matizan que el grupo de D. Jesús Manuel les había pedido droga (en el testimonio de D. Gonzalo se especifica que cocaína); el incidente de la señal y el golpe a D. Jesús Manuel es provocado por D. Luis Miguel , pero parece que están de acuerdo en que no llega a más porque éste se disculpa.

La Sala se inclina por el testimonio de D. Jesús Manuel porque ha sido constante en sus aspectos esenciales desde el primer momento, lo mismo que lo han sido los de sus amigos y su novia. Estos últimos fortalecen una versión razonable, en la que no se aprecian elementos o caracteres que puedan desvirtuarlo por ser ilógico, o contrario a las normas de la experiencia, o por estar motivado por animadversión hacia D. Pio o por otras circunstancias que pudieran disminuir su credibilidad.

En cambio, la versión del acusado a la que refuerzan los testimonios de D. Olegario , D. Luis Miguel y D. Gonzalo parte de un primer dato que le resta credibilidad, que es producirse una versión nueva que es tan diferente de la primera como que altera esencialmente lo declarado (negar que estaba en el lugar y el día a reconocer que estaba pero sin intervención violenta). Es más, es él quien recibe una agresión inopinada de Dña. Clara con insultos y puñetazos, y después le agrede D. Jesús Manuel , solo que lo esquiva y empuja, momento en que una multitud se le abalanza y golpea indiscriminadamente, mientras el acusado se aleja con sus amigos.

Esta versión no se sostiene en sí misma, no es lógico que un grupo de personas ajenas a la discusión (tampoco parece que hubiera ningún tipo de altercado previo, como no sea un incidente menor y resuelto con D. Luis Miguel ) ataque a una persona caída en el suelo; es más lógica y más razonable la versión recogida en los hechos probados por las razones que se han expuesto, y por ello se ha consignado así.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , y de una falta intentada contra las personas, prevista en el artículo 617.2 del Código Penal .

A. Delito de lesiones.

En el caso concurren los elementos del tipo de lesiones, dada la capacidad de los puñetazos de producir lesión, y asimismo la intención del acusado de causarla por su golpe inicial y los sucesivos que propina al lesionado.

No se aprecia, sin embargo, que concurran los elementos para aplicar el artículo 150 , pues las lesiones que padece D. Jesús Manuel no constituyen, al parece de la Sala, deformidad.

La gradación sistemática del Código Penal en orden a las lesiones con deformidad es la siguiente:

-deformidad grave del artículo 149.1 (pena de seis a doce años de prisión).

-deformidad no grave del 150 (pena de tres a seis años de prisión).

-los supuestos no incardinables en deformidad: artículo 147 del Código Penal .

El Tribunal Supremo adopta como concepto de deformidad toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos.

La calificación en una u otra opción ha de tener en cuenta:

-que la deformidad, objetivamente, habrá de poseer una especial relevancia atendiendo a los siguientes factores: su extensión por la superficie corporal o su intensidad, la afectación funcional, la zona del cuerpo afectada, alteración para las ocupaciones habituales, la mayor o menor visibilidad, las características del tratamiento médico o quirúrgico necesario para superar o mitigar la deformidad; el tiempo de sanación; el rechazo social provocado por la deformidad; la afección a la salud mental del sujeto (por todas, la STS. de 19-07-2007 ).

-El Tribunal Supremo llama la atención especialmente en el caso de lesiones faciales, por la afectación evidente en el plano físico pero también en el psíquico. La casuística jurisprudencial es especialmente rica en el caso de piezas dentarias, cicatrices visibles, etc.

-En todo caso, es de la mayor importancia para la calificación de las lesiones como deformidad el que el Tribunal aprecie la situación por sí en uso de la inmediación, haciendo un juicio ponderado resultante de la visión directa de la lesión y sus secuelas.

Las deformidad que las acusaciones consideran que existe en las lesiones y secuelas de D. Jesús Manuel no es apreciada por este Tribunal, que ha podido comprobar que se trata de una alteración estética moderada, apenas apreciable, en la que las explicaciones del médico forense aluden más a ligera anomalía de líneas que a deformidad visible propiamente dicha; la Sala aprecia alguna alteración facial menor que consiste en un pliegue entre los ojos y una coloración del párpado, que desde luego no implican fealdad ni afectan funcionalmente a ningún órgano, como no sea una ligera ptosis (no apertura completa de los párpados) que el propio lesionado no refiere que le afecte a la visión.

Por las antedichas razones el Tribunal considera que el tipo básico del 147 del Código Penal es el aplicable al caso.

Por lo demás, no concurre ¿pese a la calificación alternativa del Ministerio Fiscal- el número 1 del artículo 148 del Código Penal , pues no fueron ejecutadas habiendo utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado .

Aunque en algún momento de las actuaciones llega a afirmarse que el acusado propinó patadas en el rostro de D. Jesús Manuel , en el plenario no quedó acreditada dicha circunstancia. Tanto D. Jesús Manuel como los testigos que lo acompañaban hablan sólo de puñetazos (en cuanto a la acción de D. Pio ) de manera que no llega a confirmarse la agresión más intensa que supone la patada. Esa sería la única hipótesis que autorizaría a aplicar un tipo agravado respecto a la producción de lesiones a base de puñetazos, que en la forma en que se producen los hechos incardina el tipo básico tal como se ha afirmado.

B. Falta contra las personas.

También constituyen los hechos una falta intentada del 617.2 CP., ya que el acusado intentó ¿sin lograrlo- golpear a Dña. Clara . Tan seria fue la acción emprendida que algunos presentes pensaron que había llegado a impactar el golpe lanzado por D. Pio , y que la propia Dña. Clara hizo un gesto de evitación que desprendió algunos objetos personales que llevaba.

TERCERO.- De los hechos es autor el acusado, por su ejecución directa de los mismos tal como se ha manifestado en la declaración de hechos probados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado propone la eximente de legítima defensa, la atenuante de "actuación bajo la influencia del alcohol" así como la de reparación del daño causado (artículo 21.1 y 5 del Código Penal ).

1º. No concurre la legítima defensa. La defensa hace una interpretación de la presencia de las bases fácticas de la eximente que este Tribunal, sin embargo, no encuentra en ningún sitio.

-No se produce agresión ilegítima de D. Jesús Manuel . Al contrario, él es el agredido sin motivo, sin que haya algo que le pueda hacer esperar que va a recibir los golpes que efectivamente recibió. D. Jesús Manuel no colocó a D. Pio en situación de riña impuesta o de riña mutuamente aceptada. No hubo una lucha entre iguales con resultado dispar en función de mayores habilidades o mayor energía. Pura y simplemente uno agrede al otro. En esa circunstancia, carece de proyección la legítima defensa en sus aspectos básicos, al punto que ya no procede analizar el resto de los requisitos, al fallar su fundamento de agresión ilegítima, que por faltar impide también aplicar la circunstancia como atenuante.

2º. No concurre la atenuante de embriaguez. No hay elemento probatorio alguno que la sustente. Apenas fue objeto del interrogatorio en el Plenario, y del contexto de los hechos podría desprenderse una lógica genérica de ingesta de alcohol en el acusado (noche de fiesta y hora avanzada de la noche) sin concreción suficiente y que no permite la estimación de la atenuante.

3º. No concurre la atenuante de reparación del daño. La Jurisprudencia viene exigiendo que la reparación sea significativa o relevante. En el caso, ni siquiera para la propuesta indemnizatoria que hace el acusado de 8.075 euros es relevante la consignación de la cantidad de 1.907 euros, escasez amparada en la mera alegación de que son todos los ahorros del acusado, alegación sin sustento probatorio alguno.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

La acusación particular, seguida en esto por el Ministerio Fiscal (al menos en la cuantía) solicita una indemnización de 31.913,87 euros, a la que llega aplicando un factor corrector del 30 % al resultado de aplicar el baremo del Real Decreto 8/2004 de aplicación en 2008 . La forma de hacerlo es la siguiente:

-Días de hospitalización: 3 x 64,57 euros = 193,72 + 30 % = 251,84 euros.

-Días impeditivos: 33 x 52,47 euros = 1.731,43 + 30 % = 2.250,86 euros.

-Perjuicio estético: 20 puntos x 1.131,20 = 22.623 + 30 % = 29.411,18 euros.

-TOTAL: 31.913,87 euros.

El incremento del 30 % lo basa en la diferencia de la indemnización por hechos de la circulación, en que se acepta un riesgo procedente del tráfico mismo, frente a las lesiones padecidas como consecuencia de la agresión, en la que su defendido no asumió riesgo ninguno sino que le fue impuesto el daño infligido.

La defensa de D. Pio , que no discute la aplicación del baremo, impugna sin embargo la valoración del perjuicio estético, que considera moderado y valora en 7 puntos x 878,65 euros el punto = 6.150 euros; aceptando las cantidades por días de hospitalización y los días impeditivos, aunque siempre sin el incremento del 30 %.

Conforme al artículo 110 del Código Penal , la responsabilidad civil comprende, junto a la restitución y la reparación del daño, la indemnización de perjuicios materiales y morales . La fijación de las dos primeras categorías puede hacerse conforme a criterios predominantemente objetivos; más problemática es la valoración de los perjuicios morales.

Es muy variada la doctrina de los tribunales españoles en orden a la aceptación del baremo de circulación de vehículos a motor para fijar las indemnizaciones procedentes de hechos dolosos. El propio Tribunal Supremo señala su carácter orientativo en este campo y su aplicabilidad en ese concepto.

En nuestro caso, todos los intervinientes modulan sus solicitudes económicas sobre la base del baremo, sólo que con diferentes interpretaciones. Por los días de hospitalización y días impeditivos, la base de cálculo es idéntica, produciéndose dos diferencias esenciales entre las defensas:

-La del acusado no acepta en ningún caso el incremento del 30 %.

-El perjuicio estético lo valora como moderado en 7 puntos, frente al perjuicio importante de la acusación particular.

Para resolver en materia de responsabilidad civil, la Sala no va a discutir la base del baremo, aceptada por las partes. Pero el incremento del 30 % que interesa la acusación particular merece una reflexión aparte.

Su fundamentación en el riesgo no asumido por D. Jesús Manuel no le parece a la Sala convincente. Más bien, un incremento genérico debe basarse en la existencia de un perjuicio moral acorde con la naturaleza dolosa de los hechos, que implica un precio del dolor como sufrimiento, pesar, amargura y tristeza que el delito origina, estableciéndose [la indemnización] mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño (por ejemplo, STS de 9-4-2003 , 29-6-2001 ); incluyéndose también el sentimiento de dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación del normal desarrollo de la personalidad ( STS de 12-12-2005 ).

En atención a todos estos extremos, y a la secuela sufrida especialmente, estima la Sala que el daño moral queda adecuadamente valorado en 6.000 euros.

Por otro lado, si el perjuicio estético tiene un amplio marco de valoración, la Sala considera que ponderadamente debe valorarse como de 10 puntos, resultando entonces una valoración en este apartado de 8.780 euros.

En consecuencia, en el apartado de responsabilidad civil, D. Pio deberá indemnizar a D. Jesús Manuel en la cantidad de:

-Por días de hospitalización y días impeditivos: 2.502,70 euros.

-Por secuela perjuicio estético: 8.780 euros.

-Por perjuicios morales: 6.000 euros.

-TOTAL: 17.282,70 euros.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer, estima la Sala que los hechos merecen un reproche superior al de la pena mínima. El acusado agredió en un momento inicial sorpresivamente, y continuó la agresión en el suelo, propinando varios golpes. Algunos de ellos fueron muy violentos, llegando a causar una grave lesión facial, que afortunadamente no ha consolidado en un perjuicio estético también grave. En esos términos, entiende el Tribunal que corresponde imponer una pena de un año y seis meses de prisión.

SÉPTIMO.- Procede la imposición al acusado de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Pio , como autor responsable de un delito de lesiones, ya descrito, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y le condenamos como autor de una falta intentada contra las personas, a la pena de un día de localización permanente.

Deberá indemnizar a D. Jesús Manuel en la cantidad de 17.282,70 euros, más los intereses legales.

Y deberá abonar las costas procesales.

Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 26-10-2009. Y para el cumplimiento de la pena que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.