Sentencia Penal Nº 44/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 45/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-08/002353

Rollo penal 45/09

Atestado nº: ER 594A 15-08

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instruccion nº 2 (Bilbao)

Procedimiento: Sumario 4/08

Contra: Abel , Cirilo , Gines y Miguel

Procurador/a: ITZIAR OTALORA ARIÑO, JUAN ANGEL FERROS PRESA, ELENA REGES GANGOITI y IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a: ELADIO SANCHEZ FERRANDEZ, JAVIER PASTOR DE LA CAL, JAVIER BERAMENDI ERASO y BEATRIZ ILARDIA OLANGUA

SENTENCIA Nº 44/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. Angel GIL HERNANDEZ

MAGISTRADO D. Jose Ignacio AREVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO, a seis de abril de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y público, por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 45/09, seguida por los trámites del proceso ordinario, Sumario núm. 4/08, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Bilbao , en que han sido acusados de delito contra la salud pública:

D. Miguel , cuyas circunstancias constan en autos, en los que ha sido representado por el Procurador Sr. Berrio, y defendido por el Ldo. Sr. Quintana Danborenea.

D. Cirilo , cuyas circunstancias constan en autos, en los que ha sido representado por el Procurador Sr. Ferros, y defendido por el Ldo. Sr. Pastor.

D. Abel , cuyas circunstancias constan en autos, en los que ha sido representado por la Procuradora Sra. Otalora, y defendido por el Ldo. Sr. Sánchez.

D. Gines , cuyas circunstancias constan en autos, en los que ha sido representado por la Procuradora Sra. Manuel, y defendido por el Ldo. Sr. González.

Ha ejercitado acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Fernández, y es Ponente de la presente la Ilma. Sra. Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

En enero de dos mil ocho, la Jefatura de Unidad de la Comisaría de Bilbao, de la Policía Autonómica Vasca, puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción la existencia de investigaciones iniciadas en septiembre de dos mil siete, en relación con varias personas que, a criterio de la policía, estaban implicadas en tráfico de drogas. La recepción de la noticia llevó a la incoación de diligencias previas en los Juzgados de Instrucción núms. 2 y 7 de Bilbao. Consta que, por auto de veintidós de enero de dos mil ocho, el Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Bilbao , autorizó que se interviniesen, para escucha de las conversaciones habidas, varios teléfonos cuyos titulares eran, en aquellas fechas, las personas investigadas: D. Abel , D. Gines ; D. Cirilo ; D. Isaac , a quienes, en el mismo auto, el Juez dotó de la condición de imputados en la causa que incoa en ese momento, a los efectos pertinentes. Se emiten, más adelante, otras resoluciones en el procedimiento de diligencias previas, en las que se autoriza, bien la prórroga de las escuchas ya autorizadas, bien la intervención de otros teléfonos utilizados por los imputados, con la consiguiente escucha de conversaciones, e igualmente se va ordenando el cese de este tipo de diligencias respecto de otros números de teléfono. Finalmente, el cuatro de junio de dos mil ocho, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Bilbao, decide autorizar la entrada y consiguiente registro de domicilio y parcela de garaje de D. Miguel ; y por auto de cinco de junio de dos mil ocho, acuerda igualmente la entrada y registro en domicilio, anexos y garaje de D. Abel ; D. Cirilo ; D. Teodosio ; por auto de seis de junio de dos mil ocho, la entrada y registro de domicilo, anexos y garaje de D. Gines . Consta que el siete de junio de dos mil ocho, prestan declaración como imputados, ante el Juez de Instrucción, D. Cirilo ; D. Gines ; D. Abel ; D. Miguel y D. Teodosio , acordándose seguidamente, y previa la celebración de preceptiva comparecencia, la prisión provisional para D. Gines , D. Abel ; y D. Cirilo . Sin embargo, tanto D. Miguel como D. Teodosio , también imputados, quedaron en libertad provisional. Entre los meses de agosto y septiembre de dos mil ocho, el Instructor fué acordando la libertad de cada uno de los presos preventivos en estas diligencias.

Se continuó con la intrucción de la causa, y a la vista del resultado de lo instruído, el diecisiete de septiembre de dos mil ocho, el Juzgado de Instrucción decide que la causa continúe por los trámites del sumario, habida cuenta de la gravedad de los hechos investigados, y de la pena prevista para quienes resulten autores de los mismos, declarando por auto de veinte de noviembre del mismo año, procesados en la causa, a D. Miguel ; D. Cirilo ; D. Abel y D. Gines . Mantiene la situación de libertad provisional de todos ellos, al tiempo que acuerda la práctica de las diligencias que se concretan, recibiéndose seguidamente declaración indagatoria a cada uno de los procesados .

Finalizada la instrucción, se declara concluso el sumario, y se remite a la Audiencia Provincial, ratificándose el veintisiete de octubre de dos mil nueve la conclusión de la instrucción, y abriéndose el juicio oral. En el siguiente trámite, el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales, en las que relata los hechos que, a su juicio, resultan de la instrucción practicada, estimando que los cuatro acusados, D. Miguel , D. Cirilo ; D. Abel y D. Gines son autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, previstos y penados en los arts. 368, 374 y 377 del C. Penal , y D. Cirilo , además, de hechos que constituyen subtipo agravado previsto y penado en el art. 369 (notoria importancia de la droga hallada en su poder) por lo que interesa se imponga al último citado, la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 30.000 euros; y al resto de los acusados, la pena de prisión de siete años y multas de 40.000 euors; 30.000 euros y 20.000 euros respectivamente. A todos y cada uno de ellos las accesorias de inhabilitación, e igualmente el comiso de la droga y dinero ocupados y el abono de las costas causadas.

En el trámite de conclusiones provisionales, cada una de las defensas de los acusados pidió la libre absolución de cada uno de ellos.

Finalmente, y luego de las incidencias que constan, se ha celebrado el juicio oral el treinta de marzo de los corrientes, practicándose las pruebas en los términos recogidos en el acta de juicio, elevando a definitivas las conclusiones que, el Ministerio Fiscal, como provisionales formuló en su momento el Ministerio Fiscal. En el mismo sentido han informado las defensas de cada acusado, salvo el correspondiente a d. Abel quien mantiene que, para el supuesto de declararse probado lo imputado a su defendido, se aprecie la eximente incompleta de actuar a causa de su adicción a substancias tóxicas, o subsidiariamente, entender tal circunstancia como atenuante.

En el momento en que le es conferido a cada acusado el ejercicio del derecho a la última palabra al acusado, no se efectúa manifestación alguna, quedando el juicio visto para sentencia.

En este procedimiento se han observado las prescripciones de rigor.

Hechos

PRIMERO.- Resulta probado que el cuatro de junio de 2008, el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Bilbao , autorizó la entrada al domicilio de D. Miguel , sito en el piso NUM000 del núm NUM001 de la calle DIRECCION000 de Billbao, y en el consiguiente registro practicado, se hallaron: 1.- 43,3 grs, de marihuana distribuída en dos bolsas, y otros 2,37 grs de la misma substancia, en una tercera bolsa; 2.- un envoltorio en que había restos de polvo amarillento, que resultó ser anfetamina sulfato mezclado con MDMA (el peso total fué de 2,682 grs y la riqueza de cada substancia, por separado: 14,3% en anfetaina base, y 35,7% en MDMA base); 3.- un trozo de polvo marrón presnado, que resultó ser 23,211 grs de hachís; 4.- dos envoltorios en cuyo interior se hallan 109,47 grs de anfetamina sulfato, de una pureza del 7,9% expresada en anfetamina base. También se encontró en ese registro una libreta con anotaciones manuscritas y una máquina termoselladora para envasado al vacío.

Resulta probado que el cinco de junio de 2008, el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Bilbao, autorizó la entrada al domicilio de D. Cirilo , sito en el piso NUM002 del núm NUM003 de la calle DIRECCION001 de Billbao, y en el consiguiente registro practicado, se hallaron: 1.- un envoltorio en cuyo interior había polvo blanco, que resultó ser anfetamina sulfato (2,312 grs de una riqueza del 18,2% expresada en anfetamina sulfato); 2.- hachís: 3 trozos de polvo marrón presnado con un peso total de 1,068 grs. Además de una balanza marca Jata que se hallaba en ese domicilio, en el interior del frigorífico ubicado en la cocina de la casa, se encontró una bolsa que contenía substancia tóxica en un peso aproximado de 958 grs. Resultó ser anfetamina sulfato y su pureza era del 10%. También se halló hachís (23,211 grs.)

Resulta probado que el cinco de junio de 2008, el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Bilbao, autorizó la entrada al domicilio de D. Abel , sito en el piso NUM004 del núm NUM005 de la Carretera DIRECCION002 , y en el consiguiente registro practicado, se hallaron: tres básculas y un molde.

Resulta probado que el seis de junio de 2008, el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Bilbao, autorizó la entrada al domicilio de D. Gines , sito en el piso DIRECCION003 del núm NUM006 de la Calle DIRECCION004 de Bilbao, y en el consiguiente registro practicado, se hallaron:1.- Tres frascos conteniendo 300 mililitros de MDMA con una riqueza del 47%; 2.- bolsa contenidendo 40,189 grs de cocaína, con una riqueza del 12,7 % expresada en cocaína base; 3.- bolsa contenidendo 23,429 grs de cocaína, con una riqueza del 33,9 % expresada en cocaína base; 4.- bolsa contenidendo 99,814 grs de cocaína, con una riqueza del 32 % expresada en cocaína base; 5.- bolsa contenidendo 98,594 grs de cocaína, con una riqueza del 32 % expresada en cocaína base; 6.- bolsa contenidendo 4,389 grs de cocaína, con una riqueza del 22,9 % expresada en cocaína base; 7.- bolsa contenidendo 0,8 grs de anfetamina sulfato, con una riqueza del 0,6 % expresada en anfetamina base; 8.- bolsa contenidendo 0,307 grs de anfetamina sulfato mezclada con cocaína, cocaína, con una riqueza del 2,4% por lo que a la anfetamina base se refiere, y de un 47,4% en cocaína base; 9.- bolsa contenidendo 12,1 grs de MDMA, con una riqueza del 67,7% % expresada en MDMA base; 10.- bolsa conteniendo 55,058 grs de hachís; 11.- envoltorio en cuyo interior había 1,391 grs. de anfetamina sulfato, con una riqueza del 26,3%, expresada en anfetamina base. Además de las substancias reseñadas, se halló una báscula de precisión y dinero, en una cantidad total de 1.950 euros, repartidos en billetes de 50 euros.

SEGUNDO.- Resulta probado que todas las substancias que han sido reseñadas en el apartado anterior, están prohibidas para su venta, y en el mercado ilícito adquieren los siguientes preciso por gramo: a)la cocaína 56,23 euros; b)el MDMA 26,12 euros; c)el hachís 4,89 euros.

Tanto la cocaína como el MDMA como la anfetaina sulfato, causan grave daño a la salud de quien la consume. El hachís se estima que no produce tan grave daño.

TERCERO.- Las circunstancias personales de los acusados son como sigue:

D. Abel nació el 17-X-1969, y es titular del D.N.I. núm. NUM007 . Está diagnosticado de transtorno narcisista de la personalidad con rasgos asociados a transtorno antisocial de la personalidad. Enn la fecha de los hechos era dependiente de la cocaína (actualmente enfase de remisión total) y sus facultades volitivas estaban limitadas, estando indemnes sus facultades intelectivas: Comprendía la ilicitud del hecho, pero estaba limitado su actuar por su elevada impulsividad y dependencia de la cocaína.

D. Cirilo nació el 5-08-1976, , y es titular del D.N.I. núm. NUM008 . En la fecha de los hechos era consumidor de cocaína, "speed, marihuana y pastillas", llegando a la adicción, y sus facultades volitivas estaban limitadas para actos relacionados con el mundo de la droga, fundamentalmente aquellos destinados a mantener su adicción. Sus facultades intelectivas etaban conservadas. En estos momentos ha remitido su adicción.

D. Gines nació el 03-05-1980 y es titular del D.N.I. núm. NUM009 . En la fecha de los hechos era consumidor de cocaína y hachís, y sus facultades volitivas estaban ligeramente afectadas para actos relacionados con la adquisición de drogas.

D. Miguel nació el 26-09-1977, y es titular del D.N.I. núm. NUM010 . En la fecha de los hechos era consumidor de anfetaminas y cannabis, y sus facultades volitivas estaban ligeramente afectadas para actos relacionados con el mundo y consumo de drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos .- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P . Judicial, el art. 142 de la L.E .Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a quien juzga, explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E .Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

Igualmente, y con carácter general, enunciamos varios los principios de aplicación inexcusable en el proceso penal: 1.-que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso; 2.- que quien ejerce la acusación ha de concretar de qué hechos acusa; con qué soporte o calificación, y qué pena pide para cada uno de los acusados en la causa. Y ello porque, entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo mismo, no se ha podido defender. El Tribunal Constitucional entiende por "cosa" no únicamente un concreto "factum" sino que el debate contradictorio recae también sobre su calificación jurídica (entre otras muchas, STC 120/2005 de 10 de mayo ). Por ello, son consecuencias básicas de este principio: a)que el Tribunal no puede variar en su resultancia fáctica, el acta de acusación; b)no puede condenar por delito distinto del propuesto en el acta de acusación, salvo que considere que el aplicable guarda absoluta homogeneidad con aquel e infringe idéntico bien jurídico protegido; c)no puede imponer mayor pena que la solicitada por la más grave de las acusaciones (Acuerdo adoptado por el Tribunal Supremo el 20-XII-2006; STS 1319/2006 de 12 de enero de 2007 ).

Por ello partiremos del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, analizando su contenido y valorando seguidamente, si la prueba propuesta y practicada sustenta ese relato fáctico o no. Comenzaremos este examen por el inicio del relato del Ministerio Fiscal, quien comienza su escrito de acusación redactando: El procesado Abel venía dedicándose, al menos desde el mes de enero de 2.008, a la transmisión de substancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, para lo cual contaba con la colaboración de los también procesados D. Gines , el cual se encargaba de suministrar el producto, Cirilo , quien se ponía en contacto con los compradores y Miguel . Seguidamente, el Ministerio Fiscal, explicando que, con la finalidad de proveer el referido negocio, se guardaba substancia y diferentes efectos destinados al tráfico en los respectivos domicilios de los acusados, da cuenta del resultado de las entradas y registros, judicialmente autorizados, practicados en los respectivos domicilios de cada procesado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1036/2009 de 30-X-2009 ) considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, cuando el relato fáctico probado no contiene aportación de datos precisos sobre actos concretos, momentos y situaciones, y en las sentencias sustituye tal obligación de determinación, por una apreciación de síntesis, es decir, por un simple juicio valorativo, carente de contenido empírico. La aquí citada sentencia casa la emitida por la audiencia, en base a que tal modo de razonar quebranta las reglas de la inducción probatoria, puesto que lo adecuado con sujeción a los enunciados principios, no es dar por sentado aquello que ha de resultar acreditado mediante prueba, sino poner de manifiesto el examen de la prueba (testifical) aportada que habrá de contener elementos de verdadero contenido informativo, sin dudas y con precisa constancia de todos y cada uno de los actos y/o hechos, que llevarán, en su caso, a esa "apreciación".

Consecuencia de lo reseñado en el párrafo precedente, y en consonancia con el principio acusatorio arriba formulado, el Ministerio Fiscal, debió especificar qué actos concretos (dónde, cuándo, cómo y con quién) llevaron a cabo cada uno de los acusados para, de ahí efectuar el juicio de inferencia que hubiera permitido, de ser cierto, llegar a exponer la conclusión (formulada como premisa en el escrito obrante en esta causa) de que estas personas se dedicaban a la transmisión de substancias estupefacientes . El interrogatorio llevado a cabo en el acto de juicio oral, tampoco ha permitido conocer qué actos precisos y concretos (reiteramos: dónde; entre quién; con qué objeto, etc.) servían de base para tal conclusión, que, por otro lado, se ha elevado a definitiva en el trámite pertinente, sin efectuar modificación de ninguna clase, que hubiera permitido el examen de hechos en esta sentencia. Si, en el modo en que expresa la la jurisprudencia reseñada, se hubieran efectuado las precisiones necesarias en ese trámite final del juicio, las defensas, en sus informes, hubieran podido defenderse de la atribución de actos concretos de los que hubiera podido inferirse, en su caso, la "premisa" sentada, pero nada de ello ha acaecido, limitándose a "elevar a definitivas" unas conclusiones formuladas en el modo "transcrito" en estos párrafos. En esta línea de intervención del Ministerio Público, y, como han puesto de manifiesto todas y cada una de las defensas en este juicio, no se ha efectuado pregunta concreta alguna a los diez policías comparecidos en el acto de juicio, propuestos todos ellos por el Ministerio Fiscal, y que, en sus respectivas comparecencias, han mantenido que " investigaron durante meses " a los procesados, bajo la hipótesis de trabajo de su implicación en el tráfico de drogas , llegando a "construir" una especie de "organigrama" con atribución de funciones a cada procesado: Reiteramos, no hemos escuchado en el acto de juicio, descripción de acto de venta alguno; ni de transporte....absolutamente nada que no sea la genérica referencia a "solían...este tipo de personas suelen ...es habitual que a la droga le den diversos nombres como ...chicas, ladrillos...que pueden hacer pensar que hablan de droga.... ". La indeterminación de las respuestas venía dada por el tenor de cada pregunta formulada por la Acusación, hasta el punto de que la única respuesta dada sobre un hecho concreto (tampoco probado) se debió a una cuestión planteada por la defensa del Sr. Gines (al agente de la policía autonómica núm. 11279) y que consistió en que: la hipótesis ( sobre la supuesta entrega de dinero entre dos de los procesados) es que proviene del tráfico de drogas, porque no conocemos que entre los dos que se intercambiaron un sobre, que contenía dinero, mucho, exista otra relación distinta de la que es objeto de investigación " y ese dato concreto es, según el agente, que ven algún billete de quinientos euros desde el exterior de un establecimiento de venta de pizzas , dentro del que estaban dos de los procesados. Cuando se ha tratado de concretar aspectos de la supuesta "operación" o hecho, las respuestas dadas por el agente han sembrado suficiente duda sobre lo que realmente acaeció, también en ese preciso momento.

En el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal, se solicitó, como prueba a practicar en el acto de juicio oral, la transcripción de escuchas realizadas a uno de los acusados (D. Cirilo ) pero a éste no se le ha formulado pregunta alguna al respecto (ni a ninguno de los comparecidos en juicio) no introduciéndose esta prueba en el acto de juicio en el modo previsto al respecto (con sujeción a una mínima contradicción, que permita "repreguntar") siquiera con lectura de las transcripciones. También el mínimo interrogatorio formulado en este aspecto ha sido de tal generalidad, que no permite sentar las bases necesarias para concluir que la actividad habitual de los acusados fuera la que se imputa, ni que estuviera presente esa organización que, igualmente, de modo impreciso, se indica en el escrito de acusación.

Todo ello lleva a que, por una aplicación de los enunciados, someramente, principios básicos del proceso penal, hayamos de analizar si únicamente, si el resultado de los registros practicados en los respectivos domicilios permite llegar a la conclusión de que cada uno de los acusados está o no implicado en el delito que se le atribuye, es decir, si la tenencia de los elementos y objetos que se determinan en el hecho probado, constituye el tipo penal invocado por el Ministerio Fiscal. En este punto, ninguna de las defensas ha cuestionado el ajuste de los registros domiciliarios efectuados, ni a los principios que han de sustentar las resoluciones judiciales restrictivas de derechos básicos, ni se ha cuestionado su resultado material (salvo la referencia a una de las substancias halladas, sobre la que habrá de volverse: la incautada en el domicilio de D. Cirilo ). Respecto del resultado de los análisis practicados sobre cada una de las drogas que se ponen de manifiesto en el escrito de acusación, obra en la causa el informe pericial llevado a cabo en el Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Bizkaia (folios 991 y ss. de las diligencias de instrucción) y el perito emitente del informe se ratificó (folios 1002 y 1003) en su día, al igual que lo ha hecho en el acto de juicio, aportando las aclaraciones que le han sido solicitadas por las partes presentes en la vista oral.

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- El Ministerio Fiscal ha mantenido la acusación en base al contenido del art. 368 del C. Penal , entendiendo que la conducta descrita constituye delito contra la salud pública, solicitando elevada pena por considerar que el objeto de la venta es de los que causan grave daño a la salud, y por la constancia de antecedentes penales en vigor en el caso de Dª Amaia.

El art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, ha sido criticado por numerosos sectores de la doctrina, e incluso en resoluciones emitidas por varias Audiencias Provinciales, y ello, entre otras razones, porque una alambicada redacción hace incluir en el tipo, supuestos que, en otra clase de delitos quedarían en una simple tentativa, porque el que se refiere a la entrega del objeto o substancia estupefaciente que es interceptado sin disponibilidad alguna por parte de quien lo adquiere, hace difícil, en comparación con otros supuestos, estimar la consumación del delito que ha de deducirse sin discusión.

La razón por la que se excluye la tentativa se expresa en que, por un lado, la expresión "actos de tráfico" conlleva una anticipación de la consumación, no siendo necesario que tales actos se desarrollen en su totalidad, manteniendo la Jurisprudencia que "aunque la operación de tráfico se malogre o fracase por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, no priva de la consideración del tipo; el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que "se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación. Pero incluso se adelante aún más esa barrera de protección hasta el punto de que, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella. Siendo este último aspecto el único que ha sido probado (la tenencia) habrá de valorarse si, en sí misma, es suficiente de configurar el tipo penal, al no haberse acreditado, en este juicio, ninguno de los restantes actos definidos en el tipo.

Respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS. 1453/2002 de 13.9 , es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoria del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Cuando la prueba fundamental es la tenencia de droga, como en este supuesto, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con ella, son: su cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En todo caso, la jurisprudencia del T. Supremo, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y para ello, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología recogido por el Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 19.10.2001, se ha fijado el consumo medio diario de substancias diversas en el modo que se pone de manifiesto a continuación, relacionándolo así con las cantidades que permiten determinar la posesión predeterminada al tráfico: a) en el caso de la cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ); b)en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos. En todo caso, se razona en las SS. 411/97 de 12.4 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 900/2003 de 17.6 ) y el criterio del exceso de las necesidades del autoconsumo , será orientativo, y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de trafico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que puede deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Como se ha puesto de manifiesto en el apartado de hechos probados, todos y cada uno de los acusados son consumidores de substancias de las halladas en cada uno de sus domicilios. Alguno de ellos (el Sr. Cirilo y el Sr. Abel ) con graves problemas de dependencia en el momento de sus detenciones policiales. Así nos lo han aclarado los peritos médicos comparecidos en el acto de juicio, que, ratificándose en sus respectivos informes, han determinado que las capacidades intelectivas de los cuatro estaban conservadas, conociendo la ilicitud de la conducta de tráfico de drogas, pero estando afectadas sus capacidades volitivas (en el caso de los dos reseñados de forma importante; en el de los otros dos, de forma ligera) para aquellos actos relacionados con procurarse droga para sí y para personas de su entorno.

En cualquier caso, siendo de diversa índole y entidad los objetos hallados en cada domicilio, es imprescindible el examen pormenorizado de lo atribuído a cada acusado para, de ahí, concluir, si procede, en el modo pedido por la acusación (o en el que de ello derive).

D. Abel .- En el domicilio de este acusado no se halló droga alguna, y sorprende que, habiéndose encontrado lo que el Ministerio Fiscal indica se trata de substancia de "corte" (que se utiliza, según se dice, para disminuir la pureza o grado de concentración de los principios activos de la droga) no se efectúa referencia alguna a tal hallazgo en el escrito de acusación (ni en las conclusiones definitivas). Por ello, habremos de limitarnos a determinar si las tres balanzas que se encontraban en su domicilio y el objeto "para prensar" droga llevarán, indefectiblemente, a la conclusión de que esta persona se dedicaba a tal menester, y la respuesta no puede ser otra que la de que, con esa imprecisión no es posible atribuirle alguno de los actos que se ponen de manifiesto. A la ausencia de determinación de hechos (que ya se ha indicado sobradamente más arriba) se une que ni siquiera se le hayan exhibido en el acto de juicio los objetos hallados en su casa, ni se le hayan mostrado las fotografías correspondientes, y obrantes a los folios 174 y ss de la causa, para saber si las asumía como propias. En todo caso, la alegación efectuada por este acusado de que una de las balanzas estaba siquiera sin usar nunca; que la otra no era de precisión, y que, en todo caso, servían para "pesarse" sus dosis, en persona adicta, como consta, no permite sentar que el único dato de la posesión de balanzas lleve a concluir que se dedique al tráfico de drogas. En idéntico sentido habremos de referirnos al molde cuya fotografía, al parecer, se corresponde con la obrante al folio 176, sobre la que tampoco se ha interrrogado (características, finalidades o destinos posibles, etc...).

En relación con este acusado, el resultado del juicio no permite alejar la sospecha de vinculación con hechos de similar entidad a los que son objeto de acusación para el resto de acusados, pero estamos lejos de la certeza necesaria para concluir lo que es imprescindible para el efecto pedido por el Ministerio Fiscal: condenar a este acusado por un delito relacionado con la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas.

D. Gines .- Como consta en el hecho probado, en el domicilio de esta persona se halló droga de diversa especie, calidad y cantidad, y distribuída en más de quince frascos y envoltorios. Puede resultar que la báscula de precisión hallada sirviera para "medirse" sus dosis, pero no es posible asumir que los más de 260 grs. de cocaína (de diversa pureza, y que arrojaron, en todo caso, una cantidad, en cocaína pura de más de 60 grs.) fueran para el propio consumo de su poseedor. También se halló MDMA en cantidad que, conforme pone de manifiesto la lista facilitada por el Instituto Nacional de Estadística, supera la dosis de abuso habitual, pero, en todo caso, con la consideración, únicamente de la cocaína, en la cantidad expresada, distribuída, a su vez, en cuantías superiores para un consumo en cada momento por parte del consumidor (incluso si fuera adicto) acusado, únicamente llevan a la conclusión de que la droga, así distribuída, y en las cantidades que se expresan, estaba destinada para su pronta entrega a terceros.

El dinero hallado en el domicilio del Sr. Gines también proviene del ilícito comercio, habida cuenta de que es cantidad importante, estaá distribuída en el modo en que se pone de manifiesto (no se cuestiona) y no se ha acreditado que provenga de determinada y legal actividad.

Por ello, en principio, ha de considerarse a este acusado autor del delito imputado por el MInisterio Fiscal, sobre lo que se concretará más adelante.

D. Miguel .- La marihuana hallada en su domicilio bien pudiera estar destinada a su consumo por el acusado únicamente; y por lo que se refiere, por un lado, a la máquina termoselladora para envasado al vacío, cierto es que, en muchos domicilios se hallan aparatos de ese tenor para uso alimentario. Por lo que se refiere a los "cuadernos con anotaciones manuscritas de petición de substancia" desconocemos cualquier explicación al respecto: Nada se ha preguntado respecto a tal objeto en el juicio oral, ni al acusado ni a los agentes; ni se ha mostrado la supuesta libreta, ni se ha pedido aclaración sobre la interpretación de su contenido.

En el domicilio de este acusado se halló, por un lado, un envoltorio que contenía mezcla de anfetamina sulfato con MDMA, y efectuada la correspondiente operación aritmética, resultan 1,3 gramos de pureza de unas substancias cuyo consumo diario estimado en dosis de abuso lleva a considerar que ya esa mezcla era suficiente para dos días en una persona adicta a la substancia. Por otro lado, se halló 109,47 grs. de anfetamina sulfato, que reducida a total pureza (según el análisis del Departamento de sanidad indicado, la pureza era de 7,9%) resultan 8,64813 grs. Si, como se indica en las ocasiones ya puestas de manifiesto, hacemos referencia al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, en que se ponen de manifiesto las dosis de consumo diario estimado, esa cuantía, pura, es superior al acopio que una persona adicta precisa, con creces, para los días que se han indicado más arriba, por lo que ese único dato probado es de entidad suficiente para considerar que esa cantidad estaba destinada para su transmisión a terceras personas. Tampoco la defensa de este acusado, contra quien pesa este dato de entidad (junto con el resto de cantidades de droga que se han puesto de manifiesto) ha aportado otro que permitan contrarrestar la singular potencia acreditativa del indicio consistente de la posesión en cantidad notablemente superior a la prevista para el consumo por el propio acusado.

Por ello, también hemos de considerar a este acusado autor del delito imputado, en la forma y efectos que se concretarán más adelante.

D. Cirilo .- Dada la condición de dependiente de las substancias que se han incautado en el domicilio de este acusado, bien pudiera ser que el hachís hallado fuera para sí; sin embargo, la importante cantidad de anfetamina sulfato (cerca de 90 grs. "puros") impide considerar que sea para su propio consumo. Ha planteado su letrado que la droga no era suya; que estaba en el congelador de un frigorífico al que accedían otras personas, pero no ha dejado de ser una mera alegación, ayuna de prueba. Cierto es que corresponde probar a quien acusa, pero cuando se aporta por la policía interviniente (con autorización judicial, como consta) un dato de tal relevancia, derivado de registro en domicilio en que, en principio, no aparecen otros moradores identificados, debió aportar algún elemento la defensa del acusado, del que concluir que la droga no le pertenecía: La entidad y cantidad de la hallada, excluye, en todo caso, su destino para el consumo propio del poseedor, debiendo, por el contrario, plantearse, si cabe la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, como ha solicitado el Ministerio Fiscal.

En todo caso, y en relación con la entidad de las drogas halladas en poder de estos tres acusados (con precisos efectos en la pena a imponer) el Ministerio Fiscal ha estimado que se trata de las que causan grave daño a la salud, invocando la Lista de la Convención correspondiente, y en la información facilitada por el Instituto Nacional de Toxicología (en informe de fecha arriba indicado) sí aparecen, todas y cada una de ellas, incluídas en tales listas; sin embargo, aún cuando los Convenios internacionales clasifican las substancias, la jurisprudencia ha venido considerando que no las jerarquizan en el punto que nos ocupa. Por ello, ha elaborado una serie de factores que, de concurrir, son susceptibles de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a)dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica, y es evidente y conocido que la cocaína, el speed (sulfato de anfetamina), el éxtasis (MDMA) reúnen todos y cada uno de los indicados requisitos, por lo que la pena prevista para el tipo penal de aplicación, en principio (citado art. 368 del C. Penal ) es de entre tres y nueve años de prisión.

Aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia.- Como se ha indicado, y en relación con el Sr, Cirilo , el Ministerio Fiscal pide la aplicación del núm. 3º del art. 369 del C. Penal , agravación en la respuesta penal que se basa en una mayor intensidad de la antijuridicidad material, sin que se exija a su autor el conocimiento de la especial severidad, bastando el conocimiento y la conciencia de la ilicitud de la conducta que determina la aplicación del tipo básico arriba definido (art.368 del C. Penal ). No existe al respecto duda alguna, al tener el acusado sus capacidades intelectivas conservadas, conociendo lo ilícito de traficar con anfetamina sulfato.

En relación con las cantidades que han de acreditarse para la aplicación del subtipo agravado (citada JGTS 19-10-2001)su determinación obedece a razones de justicia material, para evitar apreciaciones de dudosas eximentes incompletas, grados imperfectos de ejecución o participación ( TS 1712/2002,21-10 ) y sirve para prevenir la delincuencia organizada ( TS 1488/2002,17-9 ) y su concreción ha de ser superior a la meramente importante, debiendo ser manifiesta y reconocida por todos como notoria ( TS 1712/2002,21-10 ). Viene manteniendo la Jurisprudencia que el concepto normativo ha de atemperarse a la realidad social ( TS 1488/2002,17-9 ) y a exigencias de legalidad y proporcionalidad. No está fijado por el legislador, sino que ha sido precisado por el juzgador, evitando interpretaciones extensivas y teniendo en cuenta las pautas internacionales, que no suelen incluir una agravación de esta naturaleza ( TS 1712/2002,21-10 ).

Como se indica en el Acuerdo de 2001 tantas veces referido en esta sentencia, esa cantidad se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario estimado de un consumidor medio, que es la que permite abastecer un mercado importante, de 50 consumidores, durante un periodo relevante de tiempo, 10 días ( TS 1712/2002,21-10 ). En los supuestos de sustancias heterogéneas, se reducen al número de dosis de cada sustancia y luego se suman hasta llegar a las 500, que es la notoria importancia ( TS 160/2002,11-2 ).

Y como también se ha indicado más arriba, el consumo fue actualizado mediante informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001 , teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, reducida a pureza, salvo en el hachís y sus derivados, variando según la sustancia. Es cantidad de notoria importancia: 1. Opiáceos : 300 grs de heroína, 1.000 grs de morfina, 120 grs, de metadona, 1'2 grs. de buprenorfina, 300 grs. de dextropropoxifeno, 180 grs. pentazocina, 50 mgrs. Fentanilo, 180 grs. dihidrocodeína, 90 grs. de levoacetil-metadol, 150 grs. de petidina. 200 grs. de tramadol. ". 2. Derivados de cocaína : 750 grs. de clorhidrato de cocaína. 3. Derivados de cannabis : 10 Kg. de marihuana, 2'5 Kg. de hachís, 300 grs. de aceite de hachís; 4. 300 grs. de LSD. 5. Derivados de la feniletilamina : 90 grs. de anfetamia, 75 grs. de anfepramona, 45 grs. de clobenzorex, 1'5 grs. de fenproporex. 6. Derivados de la metanfetamina (speed), 30 grs. 7. Hipnóticos y sedantes: 5 grs. de alprazolam (trankimazin) y flunitrazepam (rohipnol), 1'5 grs, de triapolam, 7'5 grs. de lorazepam y 75 grs. de clorazepato di potásico (transilim). 8. Drogas de síntesis: 240 grs. de MDA (píldora del amor), MDMA (éxtasis) y MDEA (eva) (JGTS 19-10-2001). Este acuerdo garantiza la uniformidad en la aplicación del subtipo ( TS 1712/2002,21-10 )es de aplicación retroactiva ( TS 1989/2002,29-11 y 1918/2002,15-11 ), y se aplicará con independencia de los cálculos que puedan hacerse sobre dosis concretas ( TS 1949/2002,22-11 ).

Ya se ha indicado que, por lo que a D. Cirilo se refiere, se halló en su poder substancia que, según el acta de registro, pesó cerca de un kilogramo; sin embargo, la defensa de este acusado ha puesto de manifiesto algunos datos que permiten sentar la duda sobre el real peso total "puro" de la substancia en cuestión: a)que ese peso se practicó con dos envoltorios, cada uno de los cuales puede tener 5gr de peso, a su vez; b)que estuvo unos diez días en dependencias policiales,. y transcurrieron más de dos meses desde la recepción del alijo (16 de junio) hasta su análisis (agosto); c)que aparecen dudas sobre si, desde su incautación en el congelador (donde, según el perito ha de conservarse para que sus principios activos se mantengan) hasta su traslado, la substancia se mantuvo en lugar adecuado y sellado; d)que, dado que el polvo "activo" se traslada y presenta mezclado con substancias disolventes, ha de conocerse la entidad y efecto de las mismas (el perito ya nos dijo que desconocía el tipo de disolvente en que se encontraba la encontrada en el domicilio del Sr. Cirilo ) e igualmente si se habían evaporado y en qué medida. Dato igualmente imposible de determinar, dado lo acaecido y las fechas en que se piden explicaciones al perito (folios 1002 y acto de juicio).

Invocó también la defensa de D. Cirilo , la SAP de Madrid (Sec. XVII) de 8 de abril de 2008 , en cuyos razonamientos leemos que: Sin perjuicio de valorar que son criterios de seguridad jurídica los que abonan el establecimiento de cantidades a partir de las cuales se ha de considerar que la droga llega a la notoria importancia, no puede dejar de tenerse en consideración que aquel criterio es orientativo y que en el presente caso la cantidad que supera el limite fijado por el Tribunal Supremo en su Acuerdo no jurisdiccional, es mínima. Por ello procede en el presente caso con criterios de proporcionalidad, dadas las gravísimas penas con las que se castiga el delito contra la salud publica en el Código Penal, entender que los hechos objeto de enjuiciamiento pueden situarse perfectamente en el trafico ilícito de sustancia de las que causan grave daño a la salud sin alcanzar a la agravación por la notoria importancia interesada por el Ministerio Fiscal.

En consonancia con tales consideraciones, el letrado de la defensa de D. Cirilo alude a que reducida a su pureza la droga suponía 96,23 grs de substancia base, y si, como también alude el informe pericial, existe una variación de entre + ó - 5% en la determinación, ello nos llevaría a que resultasen 91,41 grs, lo que sitúa la diferencia entre esta cantidad y la notoria importancia en 1,41 grs (1,56% sobre la cantidad prevista). A ello une el letrado la posibilidad de que parte de esa droga (de la que este acusado era dependiente en la fecha de los hechos) pudiera estar destinada para sí, y que un acopio para cinco días ya permite "establecer" más dudas sobre la aplicación de la notoria importancia. Por todo ello, parece igualmente evidente que ha de estimarse esta pretensión de la defensa y castigar al Sr. Cirilo como autor responsable del tipo básico invocado por el MInisterio Fiscal.

Ahora bien, aunque no se aplique la agravante, la mayor cantidad de droga tiene su reflejo en la individualización de la pena ( TS 2008/2002,3-12 ).

Por todo ello, tanto D. Cirilo , como D. Gines como D. Miguel son autores (arts. 28 y ss. del C. Penal ) del delito contra la salud pública definido.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.- Las defensas de cada uno de los acusados han alegado la existencia de la toxicomanía de todos ellos como determinante de su conducta, en el supuesto de que, probada, fuera considerada punible por la Sala.

De acuerdo con la regulación legal en materia de alteración de las percepciones y capacidades del ser humano por su dependencia a cualquier clase de droga, cabe distinguir tres grados de intensidad en la afectación: a)la intoxicación plena, que produce una total exención de responsabilidad penal; b)la semiplena, que permite apreciar una eximente incompleta con efectos especialmente atenuatorios ex artº 21-1 del C. Penal ; y c)finalmente una circunstancia atenuante de adicción grave al alcohol o a las drogas (artº 21-2 del C. Penal ). Así, y por lo que respecta a sus efectos, la drogodependencia y sus manifestaciones "...pueden recorrer las situaciones de inimputabilidad, semiimputabilidad e imputabilidad con atenuación.." (Quintero Olivares).

Se ha interesado por las defensas, bien la eximente incompleta, bien la apreciación de atenuante muy cualificada. Comenzaremos por recordar que, para que pueda apreciarse la eximente incompleta (como expresa la STS de 29-XI-96 ) se requiere, bien de una ansiedad extrema, provocada por el síndrome de abstinencia que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, o que se trate de casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopáticas u otras anomalías de la personalidad; o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

También conforme el artº 21-2º del C,. Penal , atenúa la responsabilidad el actuar el culpable a causa de su grave adicción a las referidas substancias.

En la dualidad planteada, las opiniones de la doctrina son variadas, habiendo entendido diversos autores (Luzón, entre otros) que la última de las reseñadas es una norma superflua, porque al mismo resultado atenuatorio se hubiera llegado por la vía de la eximente incompleta. Para otros (Conde-Pumpido Ferreiro) esta atenuante es una categoría residual respecto de la eximente completa del artº 20-2º del C Penal , y a la correlativa eximente incompleta. Según Quintero Olivares, el legislador no ha querido cerrar la valoración de las adicciones en torno a eximentes completas e incompletas, pues se abría el riesgo de que no se concediera valoración de especie alguna en cuanto los Tribunales vieran excesivo apreciar una eximente incompleta y no creyeran viable invocar la analogía autorizada por el artº 21-6º del C. Penal . Si se aprecia la atenuante como muy cualificada, y en base al contenido del artº 66 del C. Penal, puede rebajarse en uno o dos grados la pena a imponer, siendo evidente que puede tener idénticos efectos que los que conlleva la apreciación de la eximente incompleta.

En cualquiera de los casos, deben examinarse las concretas circunstancias habidas tanto en el sujeto como en la comisión del hecho delictivo. También se han pronunciado en este sentido las médicos forenses comparecidas, quienes, como ya se ha indicado, partiendo de que las facultades intelectivas de los acusados están conservadas, han evaluado diversos grados de afectación de la voluntad, siendo muy importante en el caso de quien, en principio, ha de resultar absuelto; en grado considerable la referida a D. Cirilo , y en grado leve la que presentan los otros dos acusados. Reseñaremos, finalmente, que habrá de valorarse si estamos o no, ante una situación en la que la atenuante alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, y para ello tendremos en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta de la persona acusada, y también, como se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia, si las substancias incautadas son de las que causan grave daño a la salud, el consumo prolongado de ellas (heroína, cocaína, speed o éxtasis, entre otras) afecta notablemente a la salud, también lo será respecto de quien es acusado (no parece acorde con los principios básicos que se castigue porque causan grave daño, y luego no se aprecie la causación de ese daño en quien es acusado, y lleva tiempo consumiéndolas).

Si ponemos en relación lo que se ha indicado con el resultado de la prueba practicada en el juicio oral, reiteramos que los médicos forenses han destacado la intensidad en la adicción en la persona de D. Cirilo , y han estimado la levedad en las otras dos personas que son objeto de condena ahora, afectación referida a la voluntad en cuanto a evitar conductas relacionadas con el acopio y distribución de substancias a las que son adictos, como es el caso, pero en ningún caso consideramos que la intensidad de la adicción sea tal que permita reducir en grado la respuesta penal a dar a las tres personas.

CUARTO.- Penas a imponer.- PRISIÓN .- Comenzaremos por concretar este aspecto de la petición Fiscal, que, como han indicado las defensas, tampoco se ha motivado sobre la razón por la que se eleva al grado más elevado para quienes se pide la aplicación del tipo básico del delito contra la salud pública (art. 368 del C. Penal ) que establece cárcel por tiempo de entre tres y nueve años.

A D. Cirilo .- Ya se ha reseñado más arriba que se descarta la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia (que eleva en un grado la respuesta punitiva) pero si, como se ha razonado, se está en el límite para la aplicación de tal agravante, la pena ha de ser adecuada a la entidad del hecho, y no debe reducirse al tramo inferior, por lo que habria de imponérsele entre seis y nueve años de prisión; sin embargo, dado que la afectación de su volutad era notable, y de que consta acreditado que ha efectuado un notable esfuerzo para modificar sus hábitos de vida, tratando así de alejarse del ambiente (incluso de trabajo) facilitador del consumo de tóxicos (su profesión anterior era de camarero en establecimiento hostelero "de la noche", como se dice) habrá de dársele la oportunidad de suspensión de la pena de prisión, en las condiciones que se preveen en los preceptos del C. Penal que permiten la suspensión para quien es condenado a penas inferiores a cinco años, y de este modo tratar de rehabilitar a quien es delincuente primario en el modo en que ha quedado acreditado. Si por aplicación del art. 66 del C. Penal , en relación con la atenuante es posible imponer a esta persona la pena en su tramo inferior, consideramos ajustado a las circunstancias expuestas, la de condenarle a CINCO AÑOS DE PRISIÓN: En el tramo inferior de la respuesta genérica, pero en pena elevada, habida cuenta de la cuantía que se le ha ocupado.

A D. Miguel y a D. Gines , cierto es que la cuantía de la droga ocupada es inferior a la que se ha puesto de manifiesto en relación con el Sr. Cirilo ; sin embargo, tampoco es posible establecerla en su mínima previsión, dado que la pena de tres años es la que se viene aplicando en supuestos de venta de pequeñas dosis de drogas que causan grave daño a la salud, y estableciéndose el tramo inferior igualmente entre los tres y seis años, habida cuenta de la adicción de estos dos acusados a las drogas, pero en intensidad menor a la probada en el Sr. Cirilo , se efectúa una especie de "equiparación" entre la intensidad de la afectación de la voluntad y la cantidad de droga ocupada, imponiéndoseles igualmente la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de estos acusados.

En el supuesto de los tres condenados, la pena de prisión conlleva la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo (art. 56 del C. Penal ).

PENA DE MULTA.- También en consonancia con la reseña contenida en el primero de los fundamentos de la presente, las defensas de cada procesado han impugnado, por inmotivada y por vulneración del principio acusatorio, la cuantía de la multa a imponer a cada acusado, pedida por el Ministerio Fiscal, y ello porque no se ajusta ni siquiera al precio de alguno de los productos incatuados en relación con la cuantía, pero igualmente porque, en concreto, y respecto del MDMA ni siquiera se alude a su precio.

En relación con la cuestión de la consignación del precio del gramo de MDMA en el mercado ilícito, traemos el contenido de la STS de 27-07-2009 (núm. 866/2009 , emitida en recurso 10178. Ponente Prego de Oliver y Tolivar) en que se casa una sentencia de A. Provincial, porque, como tiene declarado esta Sala, presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, es la determinación del valor de la droga, por lo que, si no consta acreditado tal dato del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe perscindirse de dicha pena, al no existir en el vigente C. Penal un precepto como el art. 74 del derogado Código de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito . La sentencia que citamos recoge referencia a varias sentencias del Alto Tribunal, según las cuales, la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprsecindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que deve prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se ha hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del art. 377 del C. Penal

Si en el escrito de conclusiones provisionales no aparece referencia alguna al precio de una substancia, y ese defecto, subsanable en el trámite correspondiente, tampoco lo ha sido por quien tenía obligación para ello (Acusación) con el fin de aplicar adecuadamente los principios (acusatorio) señalados, resulta evidente que no es posible suplir esa carencia consignando en los hechos probados el precio "de oficio".

Por tales razones, no es posible imponer pena de multa alguna a quien únicamente se ha incautado " anfetamina sulfato ", substancia que es la que apareció en el caso de D. Cirilo , y que igualmente se considera predeterminada al tráfico en el caso de D. Miguel .

En relación con el tercer condenado, D. Gines , viendo que el Ministerio Fiscal indica el precio del gramo de MDMA, hachís y cocaína, habiéndose ocupado a este acusado tanto las tres substancias en condiciones para considerar su destino ilícito , concretaremos que, según esos precios (tampoco discutidos en el juicio) el tanto de multa correspondiente, multiplicando los gramos hallados por el precio del gramo de cada substancia supera en poco los 15.000 euros, y dado que el art. 377 del C. Penal prevee la pena de multa, como se ha indicado, del tanto al triplo, las consideraciones establecidas en relación con la pena de prisión para su concreción, han de tener igualmente efecto en esta de multa, como se mantiene de modo generalizado en las sentencias que se pronuncian en este punto. Por ello, si el Ministerio Fiscal ha pedido la pena de VEINTE MIL EUROS DE MULTA, es ésta la máxima que se le puede imponer al acusado, que es la que se establece, en base a las consideraciones referidas.

Las costas causadas se abonarán, por terceras e iguales partes entre los tres condenados.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

. Condenamos a D. Miguel a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Condenamos a D. Cirilo a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

Condenamos a D. Gines a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE MIL EUROS, y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

A los tres condenados los consideramos autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo en cada uno de ellos la atenuante de drogadicción, con efecto diverso, como se dice.

Las costas serán abonadas por terceras e iguales partes por los tres condenados.

Absolvemos a D. Abel de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por la Sala que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.