Sentencia Penal 44/2011 Audiencia Provincial de Teruel Civil-penal Única, Rec. 71/2010 de 11 de abril del 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 71/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Tres de Ibiza

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 66/09

SENTENCIA núm. 44 /11

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 11 de abril de 2011

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo de la Sala núm. 71/10, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 66/09, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Ibiza, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Carla con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacida el 3 de febrero de 1960, en libertad de la que estuvo privada por esta causa desde el 6 hasta el 8 de noviembre de 2007, representada por la Procuradora Doña Vicenta Jiménez Ruiz y defendida por el Letrado Don Francisco Lorente Ramírez. Como representante del Ministerio Fiscal ha actuado la Ilma. Sra. Ruth González Gutiérrez. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concretamente heroína y cocaína. Del anterior delito entendió que debía responder la acusada en concepto de autora con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP . Pidió la imposición de las siguientes penas: cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300€; para la acusada. Más costas procesales y comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

SEGUNDO.- La Defensa de la acusada solicitó, elevando a definitivo su escrito de calificación provisional, la libre absolución de su defendida.

TERCERO.- El acto del juicio tuvo lugar el lunes 4 de abril de 2011 en la Sala de Vistas habilitada para este Tribunal desplazado por comisión de servicios a Ibiza, practicándose, por el siguiente orden, las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, testifical de los Policías Nacionales con carné profesional nº NUM001 y NUM002 , testifical de Gines y de Luciano y sin que pudiere practicarse la testifical del individuo identificado en fase instructora como Romeo por haber comparecido en el acto del plenario sujeto indocumentado en su nombre. Finalmente, se practicó la documental consistente en los folios 7 (diligencia policial de valoración y pesaje de la droga), 22 y 23 (hoja histórico penal de la acusada), certificado de extinción de condena por delito contra la salud pública unido en la última página del Rollo, 82 y 83 (análisis de sanidad de la sustancia intervenida). No se admitió la lectura del folio 40 propuesto por la Defensa por tratarse de prueba personal documentada acerca del sujeto identificado en fase instructora como Romeo y también por no existir seguridad tampoco en aquella sede de que la persona que declaró bajo tal identificación ciertamente fuera quien decía ser; no verificándose, en definitiva, uno de los supuestos del artículo 730 LECrim . No se formuló protesto alguno a efectos de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia Letrada, permiten razonablemente alcanzar la conclusión de que Carla es autora de la conducta de posesión de heroína y cocaína preordenada al tráfico de la que venía siendo acusada en el modo descrito en el apartado único de los hechos probados.

La tipicidad del artículo 368 CP , delito de peligro abstracto en tanto que incrimina conductas peligrosas y punibles sin necesidad de que se lesione de forma particular la salud, exige la verificación de un objeto material que se operativiza en la droga tóxica, una conducta del sujeto activo que puede tomar amplias formas y el dolo integrador del elemento subjetivo.

a) En cuanto a la droga tóxica, es gracias al Informe de Toxicología obrante al folio 82 y 83 de autos por el cual se ha determinado que las sustancias incautadas el día de autos eran 0,331 gramos de heroína con pureza del 26% y 0,741 gramos de cocaína con pureza del 85%.

b) La conducta del sujeto activo, en este caso, ha sido la posesión preordenada al tráfico.

La acusada -ejecutoria y previamente condenada por esta misma Sección por delito contra la salud pública- ha negado en el plenario el dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes y también ser la dueña de la droga incautada. A preguntas de la acusación, dijo Carla que el día de autos acababa de llegar a su casa de hacer la compra y que dejó las bolsas encima del sofá; que, de repente, oyó pasos rápidos y vio a una persona de color en la calle el cual era perseguido por la policía; que fue entonces cuando ella salió a la puerta de su casa y vio "al negro subir pararriba" hacia La Peña; que vio a la policía recoger algo del suelo y que la bolsita incautada la había lanzado el perseguido al pasar por delante de su casa. A preguntas de su defensa dijo que ella señaló a la policía por dónde se había ido corriendo el fugitivo; que fue éste quien tiró la bolsita al suelo y que ella no tocó para nada la bolsa. Y, finalmente, a preguntas aclaratorias de la Presidencia del Tribunal, especificó que sí vio que ese ciudadano llevaba un paquetito en la mano; que el envoltorio en cuestión lo recogió la policía al desandar sus pasos y tras haber huido "el negro" y que estaba segura de haber visto al mismo tirar la bolsita y así lo especificó a los agentes que, de todos modos, no le hicieron caso. Habrían de apoyar esta versión exculpatoria los testigos de la defensa Gines y Luciano quienes, sin embargo, depusieron dispar e inocuamente. Así, Gines nos dijo que estaba arreglando una fachada aneja desde el tejado y que desde las alturas vio a un grupo de gente junta -la acusada, la policía y la persona de color- pero que no vio nada, ni si la acusada tiraba algo al suelo, ni si lo hacía la persona de color. Y el testigo Luciano , de forma más concreta, depuso que tenía que reparar una puerta en casa de un amigo y que fue por ese motivo que vio juntos a la acusada, a la policía y al ciudadano de color; que vio claramente cómo este último tiraba algo al suelo, enfrente de la casa de la acusada, pero sin poder precisar si se trataba de droga; y, por último, incurrió luego en contradicción con sus propias y previas declaraciones plenarias, al manifestar a preguntas aclaratorias que la acusada y la persona de color estaban a dos metros de distancia pero que no vio a la policía porque se fue a sus ocupaciones. Como es de ver, y por los motivos apuntados, ninguna tesis unívoca de descargo afianzan los referidos testimonios exculpatorios. A mayor abundamiento, llama poderosamente la atención la forma en que los referidos testigos comparecen en la causa, por no venir filiados en el atestado, sino al parecer fruto de la interpelación de la acusada y su defensa en fase de instrucción, sin que conste ninguna previa diligencia policial de toma de manifestaciones. En definitiva, la tesis exculpatoria de la defensa, consistente en que habría sido el tal Romeo , inicialmente imputado en la presente causa, quien habría lanzado el paquetito de droga a pies de la acusada, simplemente no se sostiene. Es cierto que en fase de instrucción compareció persona indocumentada que dijo llamarse Romeo (folio 47) y que también en el plenario compareció persona de color manifestando tener esta identidad. Este sujeto estuvo inicialmente imputado en la presente causa solicitando posteriormente el Ministerio Fiscal un sobreseimiento a su respecto efectivamente acordado. Sin embargo, y aunque la defensa trató de introducir vía prueba documental las manifestaciones documentadas del mismo (folio 40), dicha probanza no puede tenerse en cuenta, aunque inicialmente fuera admitida como testifical, en atención a que este sujeto no compareció en el acto del plenario con documentación hábil a efectos de identificación. Corolario, no fue prueba introducida, siendo imposible su valoración, ni por vías directas, ni indirectas. Finalmente se proclama que la convicción de la verdad material acerca de lo ocurrido se afianza en los testimonios de los Policías Nacionales con carné profesional nº NUM001 y NUM002 , quienes, en unívoco sentido, y al respecto de los hechos nucleares objeto de acusación, depusieron que ese día y en diligencia de control de tráfico de estupefacientes patrullaban la zona donde la acusada tiene su domicilio; que Carla salió a toda prisa de su casa con el puño cerrado en actitud de querer comunicarse con una persona de color; que un magrebí a quien no pudieron identificar la esperaba en las inmediaciones al final de una escalera que ella se disponía a subir; que quedó muy sorprendida la acusada al saberse detectada por la policía y, por último, que en ese mismo acto lanzó la droga al suelo. Por inmediación y en atención a que únicamente esta versión de los hechos se ofrece como persistente, así como apoyada de forma contundente por quienes se hallan sujetos a juramento o promesa de decir verdad, el Tribunal alcanza convicción de signo incriminatorio consistente en la verificación de la modalidad típica de posesión preordenada al tráfico.

c) Y en cuanto al dolo que integra el elemento subjetivo, consistente en saber y querer realizar la conducta de tráfico, el mismo se presenta con meridiana claridad, en tanto por prueba directa se ha afianzado conforme a lo descrito la posesión preordenada y por prueba indiciaria se concluye el ánimo de la futura distribución lucrativa a terceros. Ni se ha barajado la hipótesis de autoconsumo en base a la escasa cantidad de sustancia incautada ni nos ha resultado creíble en base a la prueba practicada la tesis de que los policías mienten cuando deponen que la acusada arrojó de su propia mano el paquetito.

Acreditada la posesión, la cuestión verdaderamente litigiosa es la de fijar el destino que tenía la sustancia porque, dado que no se ha observado ningún acto de venta a terceros de la droga, la construcción de la condena pasa forzosamente por la prueba indiciaria - STS de 30 de octubre de 2006 -. No puede olvidarse que la intención, al formar el elemento subjetivo del delito, no es susceptible de ser probada de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Así, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser:

- las modalidades de posesión

- el lugar en que se encuentra

- la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin

- la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga

- la actitud adoptada al producirse la ocupación

- su condición o no de consumidor de tales sustancias

- y otras semejantes

De este modo, y considerando: que la sustancia se hallaba dispuesta en dosis individuales -lágrimas de heroína y papelinas de cocaína- inmediatamente venales, el no haberse proclamado la acusada consumidora de ninguna de estas sustancias y la actitud de sorpresa y desposesión autoexculpatoria; es razonable alcanzar que el estupefaciente se hallaba preparado para su inmediata venta a terceros y que la titularidad interina indiscutiblemente era predicable de la acusada.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados responde Carla en concepto de autora, por su participación directa, material y voluntaria, conforme a los artículos 27 y 28 CP .

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, compete ahora analizar si por la prueba practicada se verifica la postulada agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP . Mediante certificación unida al Rollo de Sala e introducida como prueba documental plenaria a instancias de la acusación se tiene conocimiento de que la acusada fue ejecutoriamente condenada a la pena de tres años de prisión y multa de 2.181 euros por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma. En efecto, en nuestra Ejecutoria núm. 104/03 dimanante del Rollo de Sala núm. 44/2003, consta que la causa de referencia está archivada definitivamente desde el 12 de enero de 2007, siendo la fecha de licenciamiento el 30 de noviembre de 2006. Siendo la pena de prisión en su día impuesta la de tres años, se trata de pena menos grave de las del artículo 33.3 CP , que reclama para su cancelación el transcurso de tres años desde la extinción del cumplimiento de la pena. Si la fecha de licenciamiento fue el 30 de noviembre de 2006 y los hechos hoy enjuiciados tuvieron lugar el 6 de noviembre de 2007 resulta palmario que la acusada no había cancelado el antecedente penal que hoy sirve como pivote de la reincidencia.

CUARTO.- Por aplicación del artículo 66.1.3ª CP , y considerando la Sala la existencia de reincidencia, en el marco penométrico actual del tipo básico del artículo 368 CP , pero en atención a que la cantidad de droga incautada fue escasa, se estima ajustado a la reprochabilidad de los hechos el imponer la pena legal en su grado mínimo, esto es, cuatro años y seis meses de prisión, más la accesoria legal de privación del derecho al ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y siendo el valor global de la droga incautada de 66,60 euros -obrando en el folio 7 la diligencia policial de valoración y pesaje-, en correlación con la pena privativa de libertad, se impone como pena de multa el duplo del valor, esto es, 133,20 euros, con un día de responsabilidad subsidiaria para el caso de impago.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Carla como autora responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, más multa de 133,20 euros, con un día de responsabilidad subsidiaria en caso de impago y costas procesales.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a la condenada el tiempo por el cual ha estado privada de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- JUAN JIMÉNEZ VIDAL.- CELIA CÁMARA RAMIS.-