Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 1/2010 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE SALA Nº 1/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 83/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 HOSPITALET DE LLOBREGAT

SENTENCIA Nº 44/2011

Ssas. Ilmas.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ

En la Ciudad de Barcelona a veintiocho de marzo de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 1/2010 que dimana de las Diligencias Previas nº 83/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, por un delito continuado de apropiación indebida, contra Bernabe , natural de Madrid, nacido el día 6 de marzo de 1961, hijo de Rafael y de Araceli, vecino de Madrid, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ; con DNI NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Dª Mónica Ribas, y defendido por el Letrado D. Mauricio Pardo Vallejo; y contra Domingo , natural de San Sebastián (Guipúzcoa), nacido el día 9 de enero de 1953, hijo de Benjamín y de Segunda, vecino de Irún (Guipúzcoa), c/ DIRECCION001 ; con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Dª Araceli García Gómez, y defendido por el Letrado D. Desiderio Torres Martínez, y contra la entidad DRIVER PACK SL, representada por el Procurador D. José Ignacio Gramunt Suarez y defendida por el Letrado D. Eduardo Gramunt Suárez; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal, y la entidad EDIT 66 SAE, representada por el Procurador D. Angel Montero Brusell y defendido por el Letrado D. marco Rodríguez Farge.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1 6º, 249 y 74 del Código Penal , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Bernabe , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesorias, multa de dos meses con cuota diaria de 12 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP y pago de costas.

En materia de responsabilidad civil solicitó que indemnizase a la entidad Edit 66 SAE en la cantidad de 90.632,81 euros, por los perjuicios ocasionados, incrementado en los interés legales, y que respecto de dicho pago se decretase la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Driver Pack SL

Respecto al acusado Domingo , en el trámite de conclusiones definitivas retiro la acusación que había formulado contra él.

SEGUNDO . Por su parte, la Acusación particular, ejercitada en nombre y representación de Edit 66 SAE, se adhirió a las peticiones del Ministerio fiscal y, en el mismo trámite de conclusiones definitivas retiró la acusación previamente formulada contra Domingo .

TERCERO . En igual tramite la defensa del acusado Bernabe , solicito la absolución para su defendido, con expresa imposición de costas a la acusación particular.

CUARTO . La defensa de Domingo , elevo sus conclusiones a definitivas.

QUINTO. La defensa de la entidad Driver Pack SL solcito su libre absolución

En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes fueron admitidas.

Hechos

Se declara probado que Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador único de la empresa Driver Pack SL, desde 18 de julio de 2001 hasta 15 de enero de 2003.

Dicha empresa se dedicaba al trasporte de mercancías, y para ello se valía de la contratación de trasportistas autónomos, que actuaban como colaboradores y franquiciados.

En octubre de 2002, Driver Pack, SL contrató verbalmente con la entidad Edit 66 SA la realización, entre otras, del trasporte de paquetería, esto es la recogida y entrega del material que la empresa Edit 66 SA suministraba a sus clientes, que llevaba ínsita una gestión del cobro del precio del material, que posteriormente debía ser abonado por Driver Pack SL a Edit 66

A nivel interno Driver Pack, gestionaba este servicio de paquetería a través de terceros, y así era el franquiciado correspondiente quien efectuaba el trasporte y entrega del material y el cobro del precio. Posteriormente el franquiciado debía entregar a Driver Pack la cantidad percibida para su posterior reembolso a Edit 66.

Desde agosto de 2002 Driver Pack tuvo problemas económicos, derivados de la adquisición de la entidad TDS; situación que en enero de 2003 se agravo.

Para reflotar la empresa parte de los franquiciados efectuaron una aportación económica a la sociedad a cambio de capital, cesando como administrador Bernabe , quien previamente había avalado personalmente un préstamo para reflotar Driver Pack. Bernabe fue sucedido por el hasta entonces franquiciado Onesimo , quien fue administrador único hasta 29 de enero de 2003, y como quiera que la crisis no remontó, fue sucedido por Romeo , y se presentó declaración de quiebra en 20 de febrero de 2003.

En el curso de las relaciones habidas entre Driver Pack y Edit 66, la primera adeuda a la segunda la cantidad de 90.632,81 euros, por reembolsos percibidos por sus franquiciados y no entregados a Edit 66. Por su parte, Edit 66 también es deudora de Driver Pack, en cantidad no concretada.

La empresa Driver Pack es acreedora de sus franquiciados, a los que inicialmente no se le reclamo el pago de esa deuda por el primer comisario de la quiebra.

Fundamentos

PRIMERO. Principio acusatorio Domingo

El principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el art. 24º CE , lo que da lugar a que nadie pueda ser condenado sin que exista previamente una acusación formulada en su contra. Este principio permite y garantiza el derecho de defensa del imputado, es decir, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación ( SSTC 53/1987 , 90/1988 y 18/ 1989 , entre otras).

En consecuencia con este principio, habida cuenta de que tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular, ejercitada en nombre y representación de la entidad Edit 66 retiraron la acusación inicialmente formulada, tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, procede sin más dictar sentencia absolutoria respecto a Domingo

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que no consta acreditado que el acusado Bernabe haya incorporado a su patrimonio el dinero procedente de los reembolsos percibidos por los franquiciados de Driver Pack, y que se concretan en 90.632,81 euros.

Cierto es que consta acreditado, pues así lo han reconocido todos los intervinientes, que la entidad Driver Pack asumió la gestión del trasporte y cobro de la paquetería que remitía a sus clientes la enditad Edit 66, y cierto es también que parte del dinero pagado por estos clientes, nunca le ha sido abonado a la referida entidad Edit 66, pero ello, sin embargo, no puede sin más fundar un delito de apropiación indebida.

La doctrina jurisprudencial establece que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia del TS ha declarado el carácter de numerus appertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La esencia del delito radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

El delito del art. 252 contiene dos modalidades, apropiación en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo del exceso que realiza (Cfr. STS nº 841/2006, de 17 de julio ).

Y la apropiación indebida no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas, como de administración desleal consistente en la distracción de dinero.

En este caso concreto, inicialmente la conducta desarrollada por la entidad Driver Pack y más concretamente por su administrador único Bernabe seria subsumible en el referido tipo penal, pues ciertamente se entregaba el material, se cobraba el reembolso y parte del dinero percibido no ha llegado a su destino.

En este sentido es claro el contenido de la Memoria que, firmada por el sr. Onesimo , acompañoóa la solicitud de quiebra voluntaria de Driver Pack, y en la que se dice que efectivamente se incurre en un error, que no es otro que el uso del dinero de los reembolsos de los clientes para pagar gastos corrientes de la sociedad, actividad desarrollada según la memoria, desde mayo de 2002 hasta el cese de la actividad.

Ahora bien, esta afirmación, no permite sin más la aplicación automática de la norma penal, dado que las relaciones entre Bernabe y la entidad Edit 66 no eran ni tan simples ni tan claras.

Como cuestión previa resaltar el volumen de la entidad Driver Pack, y la concreta actividad que desarrollaba, así como la forma en que lo hacía, pues no era la propia empresa Driver Pack la que recibía el paquete, lo entregaba y después liquidaba a sus clientes, sino que se actuaba a través de terceras empresas, los denominados franquiciados, quienes recibían de Driver Pack el encargo de trasportar, cobrar y entregar el dinero, lógicamente a Driver Pack para su posterior entrega Edit 66 o el cliente que fuera menester.

De tal forma que se formó un entramado de relaciones entre Driver Pack y sus clientes y Driver Pack y sus franquiciados, actuando esta entidad de intermediario, siendo en ocasiones mutuamente acreedores y deudores.

Concretado el sistema de funcionamiento, las relaciones específicas que se produjeron entre Driver Pack y Edit 66 no constan debidamente clarificadas, habida cuenta de que el contrato vigente entre ellos era verbal y que no consta la forma y periodicidad con que la primera liquidaba a la segunda, ni tampoco si entre ellas actuaban con el sistema de cuenta corriente compensando créditos , o bien eran cuentas diferentes, dado que las testificales practicadas no han conseguido clarificar este dato, esencial en la medida que faltaba un contrato escrito, por tanto la forma de actuar en los meses que se reclaman debía ser idéntica a aquellos que le precedieron, en concreta referencia a octubre y noviembre.

Igualmente consta acreditado que la empresa Driver Pack en diciembre 2002 y enero de 2003 se encontró en situación de crisis patrimonial, que conforme a la memoria aportada para instar la declaración de quiebra, venía de tiempo atrás, y desde hacia tiempo se necesitaba urgentemente una ampliación de capital para poder hacer frente a los pagos pendientes, señalándose incluso que a partir de junio de 2002 se empiezan a suspender pagos, así, en concreto, arrendamiento de la nave en Coslada, Seguridad social, etc, situación agravada en agosto de 2020 tras la compra de la entidad TDS, de tal forma que en enero de 2003, el propio acusado Bernabe abandonó la administración de la empresa, como consecuencia del acuerdo con parte de los franquiciados, quienes aportaron dinero y condonaron créditos que ostentaban frente a Driver Pack, haciéndose cargo de la administración de la sociedad, momento en el que entra como administrador el sr. Onesimo , quien a los pocos días constata que la reflotación de la empresa es inviable

La situación de crisis es real y ha sido admitida por todas las partes y de hecho conllevo la declaración de quiebra de la empresa, el despido de los trabajadores y el cierre de la misma, ahora bien, también consta que, en esas fechas, el propio Bernabe avaló personalmente un crédito destinado a reflotar la empresa.

En este contexto es en el que debe determinarse el alcance del impago de los 90.537,18 euros y si tiene relevancia penal, o bien debe quedar residenciado en el ámbito civil.

La primera cuestión que surge es que la empresa tenía un cierto volumen y por tanto las relaciones entre Driver Pack y Edit 66 no las llevaba directamente el acusado, quien realizaba las funciones de administrador único, de hecho la testigo Lidia , trabajadora de Edit 66 y que fue la persona que contrató físicamente con el responsable Driver Pack, habló en todo momento de persona diferente a Bernabe .

No se identifica por tanto una relación directa en el trato diario entre el acusado y el cliente, que facilite la apropiación física del dinero percibido, o bien su aplicación a otros usos, lo que la doctrina denomina distracción del dinero. La actividad de Bernabe quedaba concretada a tareas de dirección de una empresa de gran volumen, y no consta que haya dado la orden clara y concreta de que los reembolsos de una empresa concreta se destinasen a usos diferentes., lo que se acredita es una situación de crisis financiera y económica, una insolvencia definitiva, originada por diferentes causas, calificada al parecer de fraudulenta, y en este contexto podrán en su caso, y si fuera procedente, serle exigida responsabilidad penal al administrador en el ámbito del artículo 260 del CP , pero en relación a los delitos singulares, en este caso concreto, el delito de apropiación indebida del artículo 252 , no queda claramente configurado.

Se admite que Driver Pack estaba obligada a devolver el dinero percibido a Edit 66, pues de hecho lo recibió en su nombre, pero la mutua posición de deudores y acreedores, y, en especial, la forma de actuación de Driver Pack con sus franquiciados, con los que también ostentaba la doble condición de deudor y acreedor, residencian el impago en la vía civil, pues en definitiva y tal y como se ha reconocido, no se procedía una trasmisión clara y directa del dinero procedente de los reembolsos, del franquiciado a Driver Pack y de este a Edit. 66, u otros clientes, sino que se efectuaban liquidaciones periódicas entre la empresa acusadas y sus franquiciados y la anterior y sus clientes, de tal forma que si bien era Driver Pack quien estaba obligada a abonar al cliente el saldo deudor que con esta tenía, esta obligación surgía con independencia de que Driver Pack hubiera percibido del franquiciado el importe del reembolso, como se deduce de que Driver Pack tenga créditos por reembolso frente a sus franquiciados.

Había por tanto diferentes cuentas pendientes de liquidar, pero al parecer una caja única, en la que todos ingresaban los saldos resultantes a favor de Driver Pack y de esa caja común se pagaba a los acreedores, hasta que la crisis de la empresa lo impidió.

La prueba practicada ha impedido eliminar la confusión del dinero percibido con independencia de si procedía o no de reembolsos, al no haberse determinado que la separación de cuentas de clientes conllevase también la separación de cajas, y, más concretamente, que Driver Pack tuviera una cuenta especial y claramente diferencia, para recibir de los franquiciados los reembolsos y abonarlos el cliente.

Esta falta de claridad se produjo también en la gestión de la quiebra, en relación a las deudas de los franquiciados hacia la entidad Driver Pack por reembolsos, que inicialmente no fueron reclamadas por el comisario de la quiebra, por considerar que este dinero era de los clientes de Driver Pack , y no de esta empresa, y que por tanto no partencia a la masa de la quiebra, pero posteriormente dicha postura se ha rectificado y se han ejercitado las acciones civiles tendentes a reclamar a los franquiciados el dinero que en todos los conceptos, incluidos los de reembolsos, adeudaban a Driver Pack .

Estamos pues ante uno de los denominados casos límites entre el ilícito civil y el ilícito penal. La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos casos límite o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección.

En este caso, la situación de impago se configura por el acusado de forma provisional, y no se abonaron reembolsos por una situación de imposibilidad derivada de la situación de crisis económica, que se intentó resolver con endeudamiento por el propio acusado, pero que en última instancia no pudo resolverse, todo sin que conste que efectivamente los franquiciados hubieran ingresado el importe de estos reembolsos en la cuenta de Driver Pack. Estamos por tanto un ilícito civil, que conlleva el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede, y en caso de sentencia absolutoria deben ser declaradas de oficio.

No procede atender la reclamación de condena es costas a la acusación particular, pues se precisa una actuación fundada en el temeridad y/o mala fe procesal que en este caso no se aprecia.

No puede desconocerse que objetivamente los hechos revisten carácter de infracción penal, se recibe un dinero que debe ser entregado al cliente, situación que incluso durante la tramitación de la quiebra se ponderó como depósitos parciales de dinero, pero la posterior reclamación de los créditos generados por los reembolsos, obedecen a una valoración de las relaciones internas de Driver Pack , que se han puesto de manifiesto en el acto del juicio oral, y que en una interpretación a favor del reo, permite deducir que hubo una confusión de créditos al actuarse con un sistema de cuenta corriente, de tal forma que el inicial deposito de dinero, se trasmuta en una obligación de liquidar créditos y deudas entre Driver Pack y el cliente, y la primera está obligada a abonar a la segunda el saldo resultante. En consecuencia el depósito inicial queda trasmutado en una obligación de pago del saldo final.

La prueba practicada ha sido determinante para concretar la actuación de cada acusado, por lo tanto ni la retirada de acusación después de practicada toda la prueba, ni esta sentencia absolutoria hubieran sido posibles con el material instructor, y el juicio oral ha sido necesario para esclarecer los hechos, por lo que no hay razón alguna que justifique la imposición de las costas procesales a la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Bernabe y a Domingo , del delito continuado de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

Igualmente ABSOLVEMOS a Domingo del delito continuado de apropiación indebida, al haber sido retirada la acusación formulada contra él.

ABSOLVEMOS a la entidad DRIVER PACK SL, en su condición de responsable civil subsidiario.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto las medidas cautelares adoptadas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.