Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 30/2010 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 44/2011

Rollo : PA 30/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000663 /2008

SENTENCIA 44/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados/as

D. JOSÉ GÓMEZ REY (ponente)

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

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En Santiago de Compostela, a veintitrés de Noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000030 /2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000663 /2008, JDO. INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA del art. 248 y delito de deslealtad profesional del art. 467 del Código Penal , contra D. Bernardino con DNi NUM000 , nacido en Santiago de Compostela en fecha 2/05/1970 hijo de Andrés e Isabel, representado por el Procurador RAFAEL TRIGO TRIGO y defendido por el Letrado D Bernardino . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Comercial Agrochouso S.L. defendido el letrado D. Miguel Taboada Pérez y representado por D. Alberto Patiño Antiqueira y como ponente el/la Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela por un presunto delito de estafa y deslealtad profesional contra D. Bernardino , que fueron transformadas en procedimiento penal abreviado por auto 22 de diciembre de 2008; emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito por el que se solicitaba el sobreseimiento provisional de la causa. Por la acusación particular se presentó escrito por el que se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con los subtipos agravados previstos en el art. 250.1 del código penal y en relación con el art. 56.1 del mismo cuerpo legal y un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP , del que es autor el acusado , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga por el delito de estafa la pena de prisión de 6 años y multa de 12 meses con un cuota diaria de 60 euros, así como inhabilitación para el ejercicio de su profesión como abogado durante 6 años.

Y por el delito de deslealtad profesional procede imponer al acusado la pena de multa de 24 meses e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión como abogado durante 4 años.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción se dictó auto en fecha 10 de marzo de 2010 acordando la apertura de juicio oral, señalando como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que se alegó que los hechos no eran constitutivos de delito y que procedía absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo la prueba que se consideró pertinente y señalándose para la celebración de juicio el día 29/06/2011 .

CUARTO.- En el día y hora señalados comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal practicándose la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado obrante en autos. Que en fecha 30 de junio de 2011 se procedió a la continuación del juicio formulándose por el Ministerio Fiscal conclusiones definitivas por el que se manifestaba que los hechos constituían un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1 circunstancias 7ª CP y alternativamente un delito de apropiación indebida, del art. 252 a penar conforme al art. 250 por concurrir la misma circunstancia agravante espefífica. Por la acusación particular se modificó su escrito de acusación en que además de elevar a definitiva la acusación por estafa, alternativamente que se condene por apropiación indebida con la misma pena. Elevándose a definitiva en el resto con reserva de acciones civiles. Por la defensa se solicita nuevamente la libre absolución; tras lo cual se declaró visto para sentencia.

Hechos

El 31 de octubre de 2003 se recibió en el domicilio social de la entidad COMERCIAL AGROCHOUSO S.L. una notificación de un acuerdo de la AEAT de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario de las deudas tributarias contraídas por la empresa COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L., por importe de 257.015,29 euros.

Recibida dicha comunicación D. Gonzalo , administrador de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L., acudió al despacho del abogado D. Bernardino para encomendarle la asistencia y defensa jurídica en relación con esa actuación administrativa. Fue al despacho del abogado D. Bernardino con Luciano , cliente del abogado. D. Luciano había sido administrador de COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L. y tenía vinculación con COMERCIAL AGROCHOUSO S.L.

D. Bernardino aceptó el encargo y desde el 21 de noviembre de 2003 presentó distintas reclamaciones, solicitudes y recursos en el expediente administrativo tramitado en el Tribunal Económico Administrativo y en el proceso judicial que se desarrolló ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

En fechas que no constan y por conceptos no especificados, pero relacionados con la actuación profesional encomendada, D. Bernardino recibió de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L. varias cantidades de dinero (3.000, 12.268,54, 3150, 1.500, 1250 y 2.275 euros) por un importe total de 23.803,54 euros. De la entrega de estas cantidades se expidieron los correspondientes recibos firmados por D. Bernardino , a excepción del correspondiente a las dos últimas cantidades señaladas que fue firmado, por orden de D. Bernardino , por su empleada Dª. Teresa . Éste recibo tiene fecha de 16 de abril de 2004 y en el figura como concepto "la práctica de pruebas del Tribunal Económico Administrativo por el asunto de Agrochouso".

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular atribuyen al acusado D. Bernardino la comisión de un delito de estafa del artículo 248 del Código penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mimo texto legal. Además la Acusación Particular dice que el acusado ha cometido un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código penal .

Tanto el delito de estafa como el de apropiación indebida tienen como presupuesto fáctico esencial la existencia de un desplazamiento patrimonial: requieren la realización de un acto de disposición patrimonial por el perjudicado, motivado por el error provocado por un engaño, o la apropiación o distracción de dinero u otros bienes recibidos por un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. La deslealtad profesional que la acusación particular atribuye al acusado también tiene como punto de partida la entrega de una cantidad de dinero para constituir una caución y no haber destinado al fin previsto la cantidad entregada.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular afirman que Gonzalo entregó al abogado D. Bernardino la cantidad de 110.000 euros en efectivo, en su despacho profesional. Según las acusaciones D. Bernardino , que no dio recibo de esa entrega de dinero, se apoderó de esa cantidad.

D. Bernardino niega que D. Gonzalo le haya hecho entrega de la cantidad de 110.000 euros.

Decidir si se ha probado que el denunciante entregó al acusado 110.000 euros es la cuestión fundamental en éste proceso. De esta decisión depende la condena o la absolución del acusado.

Dicho esto conviene hacer algunas precisiones: a) Es un hecho admitido la existencia del encargo profesional, su aceptación y el desarrollo de actuaciones profesionales relacionadas con el encargo por parte del abogado acusado; b) También se ha probado la entrega de cantidades de dinero que se reflejaron en los correspondientes recibos, al margen de las omisiones o imprecisiones en cuanto a fechas y conceptos.

Estos hechos se incluyen en el relato de hechos probados. El querellante y el acusado admiten que son ciertos y están documentalmente acreditados. Las cantidades que se reconocen entregadas y recibidas, que se mencionan en los recibos, nada tienen que ver con la entrega de 110.000 euros que el acusado niega. En el relato de hechos probados no se hace mención a la entrega al acusado de 110.000 euros. La razón es que ese hecho no se ha considerado probado. La prueba practicada para demostrar que ese hecho ha ocurrido, que el enunciado en que se afirma tiene correspondencia con la realidad, no nos ha permitido llegar a esa convicción. Seguidamente explicamos porque.

SEGUNDO.- La prueba de cargo practicada en el acto del juicio no tiene poder de convicción suficiente para permitir afirmar, con el grado de certeza necesario para justificar una sentencia condenatoria, que Gonzalo entregó a Bernardino la cantidad de 110.000 euros, elemento típico necesario para la comisión de los delitos de estafa o apropiación indebida, y también para la comisión del delito de deslealtad profesional en la forma en que se imputa al acusado.

Cuando de la valoración de la prueba practicada no resulta la certeza, cuando el juez queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve la certeza, entendida como la probabilidad máxima. Lo que es consecuencia de la aplicación del principio "in dubio pro reo". La interdicción de la condena dubitativa forma parte así del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, del que constituye el núcleo ( STC 124/83 y 24/84). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha referido al mismo con reiteración al señalar que es un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba, de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo, considerando el mismo infringido cuando el Tribunal, a pesar de existir una duda sobre la realización de los hechos procesales por el imputado, se aparta de dicha regla valorativa y adopta la decisión más perjudicial para el reo ( STS de 27 de septiembre de 1.999 y 26 de septiembre de 2000 , ATS 15 de febrero de 2002 ). Este principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo ( STS 3 de octubre de 2001 ).

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que la entrega de la cantidad de 110.000 euros al acusado está cumplidamente demostrada mediante prueba directa, consistente en la declaración del perjudicado D. Gonzalo , refrendada por la del testigo D. Luciano que presenció la entrega en el despacho del abogado.

Estas declaraciones, que califican de persistentes y precisas, reafirmando la ausencia de incredibilidad subjetiva de los testigos, las consideran corroboradas por otras pruebas o datos objetivos. Mencionan entre ellas las siguientes: a) la existencia del procedimiento, que supone el contexto de la actuación profesional donde se dio ocasión a la entrega del dinero; b) las declaraciones de testigos que afirmaron haber prestado dinero a Gonzalo en fechas próximas a la de la entrega; c) las retiradas de dinero de la cuenta del Banco Pastor, de la cuenta de AGROCHOUSO, para justificar que el perjudicado reunió el dinero; d) La expedición por el acusado de recibos sin fecha y sin claridad en los conceptos; y e) la declaración de la testigo Dª. Teresa , que fue empleada del acusado, quien explicó que eran prácticas habituales del despacho recibir los pagos en efectivo y no entregar recibos o, si el cliente lo exigía, entregarlos sin fecha, así como que Gonzalo reclamó la devolución de una cantidad importante durante un tiempo.

Al mismo tiempo el Ministerio Fiscal criticó la que denominó tesis de descargo. Dijo que el acusado invocó la existencia de una supuesta conspiración en su contra, sin que según el Ministerio Fiscal se pueda calificar como tal una asociación legítima de antiguos clientes que se consideran perjudicados y se ponen de acuerdo en exigir responsabilidad civil al abogado acusado. También criticó el Ministerio Fiscal la invocación por el abogado de una deficiente contabilización del dinero de la empresa, por suponer una exigencia de pulcritud en la llevanza de la contabilidad por parte del empresario que el acusado no se exige a sí mismo.

CUARTO.- El testigo D. Gonzalo es el administrador de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L., sociedad que ejerce la acusación particular. Esta vinculación con la sociedad le priva de la imparcialidad que confiere especial valor a la declaración de los testigos.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la declaración de la víctima realizada en el plenario con las debidas garantías tiene la consideración de prueba testifical y, como tal, puede erigirse en prueba de cargo suficiente en la que el órgano judicial fundamente su convicción sobre los hechos del caso (por todas, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4 ; 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2 ; 173/1990, de 12 de noviembre, F. 3 ; 64/1994, de 28 de febrero, F. 5 ; 16/2000, de 31 de enero, F. 2 ; y 195/2002, de 28 de octubre , F. 4). Y en este mismo sentido el Tribunal Supremo ha señalado que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero normalmente ha vinculado esta afirmación con que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas.

Éste no es el caso. Nos encontramos ante un delito de índole patrimonial, del que se afirma que ha ocurrido en el marco de una relación contractual de arrendamiento de servicios. Lo usual es que las incidencias fundamentales de esta relación tengan constancia o dejen rastro documental. Por supuesto, entre las incidencias esenciales está el pago de los servicios o la entrega de cantidades de dinero a quien va a prestar los servicios. Nuestra legislación no contiene una norma especial sobre la prueba del pago, o de la entrega de una cantidad de dinero. Dicho esto es lugar común que el modo normal de justificación del pago, o de la recepción del dinero, es el reconocimiento documental del mismo hecho por el acreedor. De acuerdo con la buena fe y los usos del tráfico el recibo demuestra el pago, o la entrega del dinero, el deudor tiene derecho a exigirlo y el acreedor la obligación de extenderlo. Este uso del tráfico tiene mayor intensidad cuanto mayor es la cantidad de dinero que se entrega. A lo que se une que, por su condición de contable, el testigo conocía necesariamente la importancia del recibo para demostrar la entrega de la cantidad, demostración tanto más necesaria cuando el pago se hacía en nombre de una sociedad. Por ello se puede afirmar que es inusual entregar a otra persona la cantidad de 110.000 euros en el curso de una relación contractual sin exigir la expedición de un recibo que deje constancia de la entrega de esa cantidad, en especial cuando la entrega de dinero se hace en nombre y por cuenta de una sociedad.

A ello se ha de añadir que, según la declaración de D. Gonzalo , la entrega a D. Bernardino de la cantidad de 110.000 euros se realizó con una finalidad concreta: la de constituir una garantía ante la Administración Tributaria para paralizar el procedimiento de apremio. Que esa finalidad no se consiguió lo sabía el denunciante desde que se le notificó el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de 9 de enero de 2004, en el que se rechazó la solicitud de suspensión provisional de la ejecución. Sin embargo, no consta que el denunciante exigiese en esas fechas la devolución de una cantidad entregada para un fin concreto que no se había conseguido. Es más continuó entregando al acusado otras cantidades por distintos conceptos. Entre otras, según la declaración de D. Gonzalo , la cantidad de 12.628,54 euros para constituir una fianza ante el Tribunal Superior de Justicia, fianza de 14.500 euros que fue constituida por el Sr. Bernardino el 1 de diciembre de 2004. Es anómalo que entregada una importante cantidad para afianzar la paralización de un procedimiento, consciente y conocedor de que esa finalidad no se ha conseguido, se vuelva a entregar otra cantidad para conseguir el mismo fin en el proceso judicial.

Por otra parte, como hemos señalado, el testigo Gonzalo , administrador único y socio mayoritario de la sociedad Agrochouso S.L., carece de imparcialidad y tiene un indudable interés en el asunto. La sociedad de la que es administrador se reservó en el acto del juicio el ejercicio de las acciones civiles. Pero ello no es óbice para que una eventual condena del acusado, con la declaración como hecho probado de que ha recibido de esa sociedad 110.000 euros, de los que se ha apropiado, suponga una futura condena en un proceso civil a la devolución de esa cantidad.

Por lo tanto, el punto de partida inevitable de la declaración de éste testigo es que afirma haber realizado un comportamiento inusual -al entregar dinero sin recibo, al no reaccionar cuando conoce que ese dinero no se ha empleado en la finalidad a que estaba destinado y al volver a entregar dinero para un fin similar-o y que la sociedad que representa y administra resultaría económicamente beneficiada si se declarase que lo que dice el testigo es cierto. Este punto de partida no invalida el testimonio. Pero impone especiales cautelas en su valoración. Exige especial rigor en la valoración de los demás hechos con los que se pretende confirmar o corroborar la veracidad de lo que afirma.

QUINTO.- En atención al hecho que se afirma, la entrega de la cantidad de 110.000 euros, la corroboración exige una explicación cabal, convincente y justificada de la procedencia del dinero que dice haber entregado. Es una cantidad importante y el dinero suele dejar un rastro documental. El testigo Gonzalo afirmó que ese dinero lo retiró en parte, hasta 47.000 o 48.000 euros, de la empresa; y que el resto se lo prestaron unos amigos.

La retirada de dinero de las cuentas de la empresa debe tener un reflejo contable. No se ha aportado la contabilidad de la empresa donde consten lo asientos que describan la retirada de esa cantidad de dinero. El testigo ha declarado que el 12 de marzo de 2008 reflejó en las cuentas de la empresa el pago de los 110.000 euros, en la contabilidad interna, que no es la oficial. No ha aportado esa contabilidad. Ni el Libro Diario donde debieron asentarse en su momento las partidas correspondientes a las retiradas de fondos de las cuentas de la empresa. El testigo declaró que no aportó los libros contables porque nadie se lo pidió. Lo que ocurre es que el testigo es administrador de la sociedad que ejerce la acusación particular y que la correcta contabilización de esas partidas podía servir de refrendo a sus declaraciones sobre el origen del dinero que dice haber entregado al acusado. Sin contabilidad ese refrendo o corroboración no existe.

Sí se ha incorporado al proceso, a instancias de la acusación particular, un extracto de la cuenta que Comercial Agrochouso S.L. tenía en el Banco de Santander en la fecha de los hechos (folio 69 del Rollo de la Sala). En ese extracto figuran tres retiradas de dinero en efectivo mediante cheques realizadas en el mes de noviembre de 2003. Una el día 10 por importe de 18.000 euros, otra el día 11 por importe de 11.281 euros y una tercera el 26 de noviembre por importe de 12.000 euros. El testigo afirma que ese dinero se retiró para entregárselo, junto con el resto, al acusado. Esta afirmación no puede ser corroborada por ese documento. De una parte, en el extracto de la cuenta bancaria, como es natural, no consta el motivo de la retirada, ni el destino de ese dinero, algo que sí debería constar en la contabilidad de la sociedad. De otra, las retiradas de dinero en efectivo mediante cheque eran operaciones comunes, que se realizaban todos los meses. Así el 10 de septiembre del año 2003 se retiraron 20.000 euros mediante ese sistema; el 8 de octubre 6.700 euros; y en el mes de diciembre 19.426,70 euros. Como esas operaciones eran comunes y obedecían a finalidades desconocidas la existencia de retiradas de dinero en el mes de noviembre no es motivo bastante para entender corroboradas las afirmaciones del testigo.

SEXTO.- Gonzalo declaró que el resto del dinero, hasta alcanzar la suma de 110.000 euros, le fue prestado por tres personas con las que tiene vínculo de amistad y parentesco. Concretamente por sus amigos D. Casimiro y D. Estanislao y por su hermano D. Benigno .

Estas personas han declarado como testigos, ante el juez de instrucción y en el acto del juicio. Han dicho que prestaron dinero a Gonzalo a título personal, no a la empresa, por razones de amistad y parentesco. D. Casimiro dijo que le prestó 30.000 euros; D. Estanislao que le prestó "once mil y pico euros"; y D. Benigno que le prestó 18.200 euros.

Los testigos coinciden en que los préstamos no se documentaron y no se expidieron recibos de la entrega y recepción de esas cantidades de dinero, ni de la fecha en que ocurrieron o del tiempo por el que el dinero se prestaba. De nuevo algo inusual, ajeno a la normalidad del tráfico jurídico, incluso en el marco de relaciones de amistad o confianza. Según explicaron los testigos los préstamos se realizaron personalmente a D. Gonzalo , en privado, sin conocimiento de este hecho por otras personas. Puede ser normal un préstamo sin documentar en el seno de una relación familiar, cuando la existencia del préstamo es conocida por varios en los que se confía. En ese caso esa publicidad relativa es garantía de la existencia del préstamo, es acicate para su devolución y facilita las medidas que se puedan adoptar para compensar el eventual incumplimiento. Es mucho más raro un préstamo personal en secreto, sin documentación ni garantías de devolución. Muchas eventualidades, por poner un ejemplo el fallecimiento del prestatario, harían imposible la reclamación de lo prestado. De ahí que lo habitual sea documentar estas operaciones de forma privada, al menos con un simple recibo, documentación que la persona que pide el dinero suele ser la primera en ofrecer. En éste caso esa documentación de los préstamos no ha existido.

La conclusión es que se pretende corroborar un hecho inusual, la entrega de 110.000 euros a un abogado sin recibo, con otros hechos inusuales: la obtención de parte de ese dinero mediante préstamos que tampoco han sido documentados.

SÉPTIMO.- La otra prueba de cargo fundamental para las acusaciones es la declaración del testigo D. Luciano . Se presenta como la persona que recomendó a D. Gonzalo que acudiese al abogado D. Bernardino , a quien conocía por ser su cliente en varios asuntos.

D. Luciano declaró que fue empleado del Sr. Benigno , con el que actualmente no tiene relación y dice que no se habla. Afirmó haber acompañado a Gonzalo al despacho del Sr. Bernardino en la primera ocasión, aunque no estaba presente cuando el abogado le pidió la entrega de más de 100.000 euros para una caución y no recuerda si Gonzalo se lo comentó cuando volvían. También afirmó que volvió con Gonzalo al despacho de Bernardino cuando le llevó el dinero, que metió en una bolsa en la que había billetes de varias cantidades. El Sr. Bernardino cogió la bolsa y la metió debajo de su mesa, sin contar el dinero, y le dijo al Sr. Gonzalo que no le podía dar recibo porque no estaba su Secretaria. Dijo que nunca volvió a hablar del dinero con el Sr. Gonzalo después de la entrega y que no tuvo más relación con el asunto, salvo atender por encargo del Sr. Gonzalo al perito que fue a la fábrica para hacer una tasación.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular consideran a D. Luciano el testigo de más entidad por ser un testigo presencial de la entrega física del dinero. A favor de su credibilidad destacan la precisión con la que el testigo narró el episodio de la entrega del dinero. Esos detalles tienen menor importancia para conferir poder de convicción a su testimonio que la condición subjetiva del testigo y su grado de imparcialidad.

D. Luciano se ha presentado como un testigo imparcial, mero empleado de D. Gonzalo , a quien se limitó a recomendar un abogado y a acompañarlo causalmente en gestiones relacionadas con un asunto que le era totalmente ajeno.

La realidad es otra. El testigo ha mostrado una actitud evasiva y una notable falta de memoria cuando fue interrogado por sus relaciones con las empresas relacionadas con la deuda tributaria objeto del expediente administrativo por el que se requirió la intervención del abogado. Pero la prueba de su vinculación personal o familiar con las sociedades COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L. y con COMERCIAL AGROCHOUSO S.L. es concluyente.

En el folio 357 de la causa consta escritura pública en la que se designa a D. Luciano administrador único de COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L., sociedad de la que era uno de los dos socios. En esa misma fecha y actuando como administrador de esa sociedad (folios 362 y siguientes) Luciano vende el inmovilizado de la sociedad a COMERCIAL AGROCHOUSO S.L., de la que entonces era administrador D. Luis Manuel , su socio en Comercial Agrícola Areán. A su vez D. Donato , en escritura pública de 21 de septiembre de 2000 (folio 307), como socio único y administrador de COMERCIAL AGROCHOUSO S.L. vendió todas las participaciones de esta sociedad Gonzalo , a Aurelia , esposa de Luciano , y a Josefa , cuñada del mencionado testigo.

También es indiscutible (folios 362 y siguientes) que la Agencia Tributaria consideró a COMERCIAL AGROCHOUSO, S.L. responsable subsidiaria de las deudas contraídas por COMERCIAL AGRÍCOLA AREÁN S.L. en el ejercicio de su actividad, por considerar que una sociedad era sucesora de la otra.

Es más, hay prueba de que la vinculación del testigo con las sociedades implicadas y con la deuda continuó durante la tramitación del procedimiento. El propio testigo admitió que fue él quien atendió al perito que acudió a las instalaciones de Comercial Agrochouso para realizar, por encargo del abogado Sr. Bernardino , una tasación de los bienes. El perito D. Sixto afirmó que trató con Luciano y su mujer para la elaboración de ese informe. También que fue a retirar el informe al Colegio de la Coruña con el Sr. Luciano y el Sr. Bernardino y después acudieron a la sede del Tribunal Superior de Justicia para hablar con el Secretario de la Sección 3ª. Esta misma visita y la presencia en ella del Sr. Luciano es descrita en su declaración por el procurador D. José Antonio Castro Bugallo, quien también dijo que habló en varias ocasiones con el Sr. Luciano sobre la suspensión de los embargos a COMERCIAL AGROCHOUSO.

La vinculación del testigo con las sociedades implicadas y con la deuda, y su posterior participación en incidencias relacionadas con la tramitación del procedimiento en que intervino como abogado el Sr. Bernardino , excluyen su imparcialidad. La falta de imparcialidad no invalida el testimonio. Pero la pretensión del testigo de presentarse como un ajeno imparcial, desmentida por la prueba, afecta inevitablemente al crédito que merece el conjunto de su declaración. Un testimonio con esos defectos no puede servir para corroborar lo dicho por otro testigo.

OCTAVO.- La expedición por el acusado de recibos sin fecha y sin claridad en los conceptos no ofrece dudas. Están aportados a los autos varios recibos con estas características (folios 24, 25, 26 y 28).

Estos recibos indican un negligente modo de actuar por parte del abogado que los expide. La omisión de la fecha y la imprecisión de los conceptos por los que se recibe el dinero provocan confusión. Lo mismo ocurre con la falta de una debida liquidación de las relaciones económicas derivadas del arrendamiento de servicios concertado. Esta confusión parece buscada de propósito, por la reiteración en el modo de actuar y la falta de una contabilidad que explique los hechos.

Ahora bien, este modo de actuar no permite probar la entrega de la cantidad de 110.000 euros sin la existencia del correspondiente recibo. Ni corrobora otras pruebas que puedan existir sobre éste hecho.

Lo único que resulta de esta prueba es que lo usual en la relación entre COMERCIAL AGROCHOUSOS.L. y el acusado fue la expedición de recibo cuando se entregó una cantidad. Los recibos existen y, mal que bien, documentan cinco entregas de dinero que las partes reconocen que han existido.

El documento (folio 29) en que el acusado hace constar que "en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 3ª) espero obtener sin falta la suspensión provisional el día 9 o 10 de diciembre de 2004. Lo envío por fax el jueves o viernes 9 0 10 de diciembre de 2004" es extraño. No se sabe a qué obedece. La acusación particular dice que sólo tiene sentido que lo haya firmado para calmar los ánimos del querellante y mantenerlo en la situación de engaño. Esa es una explicación interesada. Caben muchas otras. Puede responder a exigencias del cliente que nada tengan que ver con la entrega previa del dinero. La situación de engaño a esas alturas no podía subsistir porque ya le constaba al Sr. Benigno , contable con capacidad y conocimientos suficientes para entender los trámites, que la suspensión de los embargos para la que supuestamente había entregado los 110.000 euros no se había producido.

NO VENO.- La declaración de la testigo Dª. Teresa fue clara. A pesar de haber finalizado por despido la relación laboral con el Sr. Bernardino a esta Sala sus manifestaciones no le parecieron guiadas por la animadversión.

Dª. Teresa dijo que en el despacho los pagos en metálico al Sr. Bernardino eran frecuentes, que éste no emitía facturas, que hacía los recibos sin concretar fecha y concepto y que también era habitual que no se expidiera recibo. Sobre esto último explicó que varios clientes llamaban reclamando recibos, en algunos casos por cantidades importantes. A preguntas del Presidente del Tribunal respondió que Gonzalo , poco antes de que ella abandonara el despacho, llamaba para interesarse sobre lo que había pasado con el procedimiento y con el dinero que había entregado.

La declaración de la testigo confirma la posibilidad de que en ese despacho se hubiese entregado una cantidad importante de dinero sin la contrapartida del correspondiente recibo. Confirma que algo inusual en el tráfico jurídico ocurría allí con cierta habitualidad.

En éste sentido corrobora la posibilidad de que lo dicho por D. Gonzalo sea cierto. En este sentido, aunque también en otros por haber sido varias las cantidades de dinero entregadas, podrían interpretarse las llamadas de D. Gonzalo interesándose por el procedimiento y el dinero entregado.

Ahora bien, corroborar una posibilidad no es suficiente para obtener una certeza. Dª. Teresa no presenció la entrega del dinero, ni D. Gonzalo le dijo con claridad que había entregado 110.000 euros al Sr. Bernardino y que éste no le había dado recibo. Ni siquiera cuando tuvo una ocasión idónea para hacer esa manifestación, en el momento en que entregó un dinero a Dª. Teresa y esta le expidió un recibo, momento en el que era normal comentarle que estaba pendiente la expedición de otro recibo por la importante cantidad que había entregado.

DÉCIMO.- La valoración de la prueba practicada no nos permite tener la certeza de que D. Gonzalo haya entregado al abogado D. Bernardino la cantidad de 110.000 euros. Cabe la posibilidad de que así ocurriera: lo que resulta inusual en el tráfico jurídico, la entrega de dinero sin la emisión de un recibo, no lo era en el despacho del Sr. Bernardino . Pero la posibilidad, o la probabilidad, no pueden equipararse a la certeza.

La prueba más solida, la declaración de la empleada del Sr. Bernardino , avala la posibilidad y podía servir para corroborar otras pruebas si estas fuesen igualmente sólidas. Pero no lo son.

La realización por D. Gonzalo de un acto para él inusual, la entrega de dinero sin recibo, exigía rigor en la prueba de otros hechos, como la procedencia del dinero. Ya hemos visto que ese rigor no existe. No se ha demostrado como correspondía, especialmente con los apuntes contables, la extracción de dinero para ese fin de la cuenta de la sociedad. Sobre el dinero que se dice procedente de préstamos realizados por amigos y familiares la ausencia de documentación de esos préstamos supone pretender corroborar un hecho inusual con otros hechos igualmente inusuales. Es anómala la ausencia de reacción cuando conoce que el dinero supuestamente entregado para un fin concreto no ha servido para paralizar el procedimiento, como lo es que se vuelva a entregar dinero para afianzar la suspensión en el procedimiento judicial cuando ya se había entregado el dinero con ese fin inicialmente.

Por otra parte se presenta un testigo directo, un testigo presencial de la entrega del dinero, que quiere aparecer como imparcial, ajeno a los hechos. Resulta que la prueba documental y testifical demuestra la vinculación del testigo con las sociedades implicadas y con la deuda objeto del procedimiento que motivó el encargo al abogado. Vinculación que subsistió durante la tramitación del procedimiento, en cuyas incidencias el testigo tuvo participación directa. El testigo que afirma una imparcialidad de la que carece ve seriamente mermada su credibilidad.

Basta la duda razonable sobre la realidad de la entrega de dinero tantas veces mencionada para que éste hecho, perjudicial para el acusado, no pueda declararse probado. La consecuencia, por ser hecho esencial para la comisión de los delitos de estafa, apropiación indebida o deslealtad profesional imputados por las acusaciones, es la absolución del acusado.

UNDÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Bernardino de los delitos de estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional por los que fue acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su reparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ GÓMEZ REY.- BERNARDINO VARELA GÓMEZ.