Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 57/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: PA 57/2010

Diligencias Previas n.º 2497/2009

Juzgado Instrucción n.º 7 Collado Villalba

S E N T E N C I A n.º 44/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Rafael MOZO MUELAS

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 6 de junio de 2011.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Inés , mujer, nacida en la ciudad de Pereira-RDA, Colombia, el 21-03-1968 y por tanto mayor de edad, hija de Blanca-Aliria y de José-Fernando, con NIE n.º NUM000 , con domicilio en Collado Villalba, Madrid, calle DIRECCION000 NUM001 , bloque NUM002 ., NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, habiendo sido privada de ella desde el 21 al 22 de diciembre de 2009; representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Gemma Muñoz San José, colegiado/a n.º 1.144, y defendido por el/a Letrado/a del ICAM don/a Paloma García Sánchez, colegiado/a n.º 63.049.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 31-05-2011 se practicaron las siguientes pruebas: Interrogatorio de la acusada. Declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil n.os NUM004 y NUM005 . Y, documental.

II. El MINISTERIO FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública (en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Y, solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 27.658,00 € con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

Costas, y comiso de la droga incautada.

III. La DEFENSA de la parte acusada solicitó su libre absolución. Subsidiariamente interesó la aplicación del § 2º del art. 368 CP , y la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21 CP .

Hechos

Sobre las 19:30 horas del día 21-12-2009, la acusada Inés , de cuarenta y un años de edad a la sazón, se encontraba en el portal de la calle Batalla de Bailén n.º 5 de Collado Villalba, Madrid, con intención de vender a terceras personas una sustancia de color blanca en polvo y roca que portaba en el interior de una bolsa de color verde con el logotipo de "Carrefour", y que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso de 224.000 mg con una riqueza del 34,5%.

La cantidad total de cocaína pura incautada es de 77,28 g, con un valor de venta al por menor de 9.219,50 €.

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas en el plenario por la acusada y los agentes actuantes, y por la documental y pericial obrante en la causa, que se ha dado por reproducida.

Ambos agentes de la Benemérita actuantes, los números NUM005 e NUM004 , ratificaron el atestado. Y los dos declararon -con clara referencia a la acusada Inés - que el día 19 de diciembre de 2009 observaron a una mujer realizar un intercambio de un paquete por algo que parecían billetes (dinero, dijo el segundo de ellos). Montaron una vigilancia (apostaderos, concretaron) con compañeros de Policía Judicial, y el 21 vieron salir del portal a la encartada mirando a los lados. Se acercó un joven y se introdujeron los dos en el portal. Decidieron aproximarse para comprobar qué ocurría y el varón salió corriendo. El primero de los agentes le pidió a Inés que le enseñara lo que llevaba en la bolsa, intentado (entonces) introducirse en el ascensor diciendo que no tenía mandamiento judicial. Comprobó que la bolsa podía contener cocaína y le comunicó que estaba detenida. Uno y otro agente aseveraron que la bolsa la portaba la mujer, y no el hombre.

Esto así, la acusada ha negado la base nuclear de los hechos objeto de acusación para decir que fue ella quien adquirió la cocaína. Era para su consumo y había adelantado dos mil euros de los cuatro mil doscientos que le costó. La compró en roca porque sale más barato.

Sin embargo tales manifestaciones no se corresponden con las declaradas en instrucción, una vez puesto de manifiesto por la acusación pública, introduciendo así su declaración en el plenario. La justificación ofrecida en sala fue por vergüenza a que sus hijos se enterasen de que ejercía la prostitución y su consumo de cocaína. Entonces dijo que desconocía el contenido de la bolsa. Se la dejó un tal Yimi para que se la guardara.

Contradicciones, en definitiva, que ponen de relieve un vano intento exculpatorio de su delictiva conducta, pues a la Sala no le surja duda alguna de que la cocaína incautada a la acusada la poseía con intención de destinarla al tráfico con terceras personas.

Por último, en lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 43 y ss.), que no impugnándose en el plenario, se introdujo por vía documental.

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal , como sustancia que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961 .

En efecto, ambos agentes policiales actuantes fueron rotundos al señalar que la bolsa que contenía la cocaína la portaba la encartada en todo momento. Consecuentemente, es claro que nunca pudo recibir tal ilícita sustancia del joven que logró darse a la fuga. Cualquier viso relativo a la posible adquisición de la misma por su parte está pues descartado.

A mayores, cuando excede de 15 g, su mera posesión está considerada como destinada al tráfico teniendo en cuenta un consumo personal de hasta unos diez días, pues el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001 y que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 siguiente, fijó la dosis diaria de cocaína en 1,5 g, lo que fundamenta la determinación de la notoria importancia a partir de quinientas dosis de consumo diario, esto es, de 750 g.

Esto así, la cantidad de cocaína pura incautada fue de 77,28 g. Superior en más de cinco veces a la establecida para el autoconsumo, lo que, sin duda alguna, convierte su detentación en preordenada para la venta a terceras personas.

SEGUNDO .- No cabe apreciar la concurrencia del subtipo atenuado del §2º del art. 368 CP (LO 5/2010 ) solicitado por la defensa.

Dice el TS, que "El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal " ( STS 231/2011, 05-04 ).

Esto así, sólo se ha acreditado el mero consumo de cocaína según dictamen pericial de la Clínica Medico Forense (informe obrante al Rollo, de 24-01-2011).

La cocaína incautada -como ya hemos dicho- supera en cinco veces la cantidad entendida como destinada al consumo propio, y, además, su valor al por menor es algo más de nueve mil euros (folio 56). Datos pues que se apartan de lo que se denomina como "venta de papelinas" ( usus fori ) como supuestos que la doctrina del TS considera de aplicación el señalado art. 368.2 CP .

TERCERO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor la acusada por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código Penal ).

CUARTO .- La defensa ha propuesto la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21 CP .

Entendemos que no cabe apreciar tal atenuante ni siquiera como analógica.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal; doctrina ésta que siguiendo la Sentencia de 18 de enero de 2000 podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena . Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del artículo 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión; pudiéndose apreciar la eximente incompleta en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción . Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en el que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS S2ª 22-mayo-98 ).

Así, según señala las SSTS S2ª de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; pudiendo venir también determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (como lo es la heroína) cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS S2ª 14-julio-99 ).

c) Atenuante por drogadicción . El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla . El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, es doctrina reiterada de la S2ª TS (27-septiembre-99 ; 5-mayo 98 ; 9-febrero-96 y 31-mayo-95) -sigue señalando la mencionada Sentencia - que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de droga, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes; en consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Y esto último es precisamente de aplicación al presente supuesto.

En efecto, ya en su declaración en instrucción la encartada reconoció que no era consumidora habitual, lo había hecho alguna vez, concretó. Para en sala retractarse y manifestar que consumía entre seis y siete gramos al día, y justificar que dijo lo que dijo por vergüenza.

Así las cosas, parece ser que tal rubor se desvanece al comprobar que el Informe elaborado por el SAJIAD de 04-01-2011 obrante en el Rollo de sala, es rotundo al concluir que " según el manual DSM-IV, los datos extraídos durante la exploración, no son compatibles con un diagnóstico de abuso y/o dependencia de sustancia psicoactivas ".

Esto así, la Clínica Médico informó que presenta "un diagnóstico compatible" con trastorno por abuso a cocaína, pero con base en una prueba capilar de 30 cm, señalando que la longitud analizada se corresponde con los meses entre agosto de 2009 y enero de 2010. Prueba que se llevó a cabo en noviembre de 2010. O sea, casi un año después de su detención. Se trata de un análisis que depende precisamente de la longitud del cabello del interesado. Su fiabilidad es pues cuestionable. No concreta el grado de adicción en el momento de cometer los hechos objeto de enjuiciamiento. A mayores, el día de su detención ni siquiera se sometió a una analítica o a ser examinada por el médico forense para acreditar su drogodependencia más allá de un mero consumo esporádico.

En todo caso, la cuestión nuclear es que no se ha probado una vinculación entre la finalidad de la venta de la droga y la obtención de la sustancia objeto de consumo.

QUINTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede aplicarlas en su grado mínimo.

- Tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Serán de aplicación los arts. 44 y 56.2 CP .

- Y, multa de 9.219,50 € (art. 377 CP ). Con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO .- Procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (arts. 127 y 374 del Código Penal ).

SÉPTIMO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

CONDENAMOS a Inés como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las siguientes penas:

- TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Y, MULTA DE 9.219,50 € . Con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Expresa imposición de costas

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará a la acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretario. Doy Fe. Madrid ________________. Repito fe.