Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 79/2009 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 79/2009

Diligencias Previas Procedimiento abreviado núm. 93/2009

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid.

SENTENCIA nº 44/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 5ª

Iltmos. Sres.:

D. JESÚS ÁNGEL GUIJARRO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

Dª PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid a 7 de marzo de 2011

Visto en juicio oral y público, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado, Rollo nº 79/2009, Diligencias Previas nº 93/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por un supuesto delito contra la salud pública, contra la acusada doña Fermina , nacida en Marruecos el día 11 de enero de 1990, hija de Abderrazak y de Nadia, con N.I.E. Nº NUM000 , asistida por el Abogado don Antonio Barbero Díaz y representado por la procuradora doña Marta Sanz Amaro. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Sra. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , acusando de dichos hechos, en concepto de autora, a doña Fermina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de 3 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50 € con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria. Comiso de la sustancia y dinero intervenidos y pago de las costas del juicio.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, interesando su libre absolución.

Hechos

La acusada Fermina mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 16 de enero de 2009 sobre las 21:00 horas fue sorprendida por efectivos de la Policía en la calle Barco de Madrid cuando, a cambio de 10 €, hacía entrega a Antonio de una papelina de cocaína de un peso de 70 mgs y una riqueza del 70,5% (esto es, 49,35 mgs. de cocaína pura) valorada en 5,83 €, interviniendo en ese momento la policía, volviéndose a introducir la acusada la droga en la boca, y ocupándose en poder de la acusada la referida sustancia, así como los 10 € que le acababan de entregar, así como otros 15 € procedentes del tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal formula acusación considerando que la sustancia que se ocupó a la acusada doña Fermina estaba destinada al tráfico ilícito. La acusada manifiesta, desde un primer momento en el Juzgado de Instrucción cuando fue presentada en calidad de detenida y también en el acto de juicio oral, que dicha sustancia no estaba destinada al tráfico ilícito y que la había comprado ella misma para su propio consumo, pues consume cocaína de forma habitual.

SEGUNDO .- No cabe duda que la sustancia incautada a la acusada es sustancia estupefaciente cuyo tráfico está castigado por el Código Penal en su artículo 368 del Código Penal . La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

El delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, en primer lugar, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

A la acusada se le encontró una bolsita de cocaína dentro de la boca. Como ya hemos dicho, la acusada manifiesta que la sustancia estupefaciente que le intervino la Policía Nacional era para su consumo. La acusada afirma que había comprado la sustancia estupefaciente y que se disponía a consumirla con sus dos paisanos.

Los agentes de Policía Nacional NUM001 y NUM002 que declararon en el acto del juicio oral, manifestaron que vieron claramente la entrega a la acusada por parte de Antonio de un billete de 10 €, que luego incautaron a la misma, además de que una vez entregado el dinero la acusada se sacó de la boca una bolsita con cocaína que iba a entregar a aquél, momento en que vio a los policías y se volvió a introducir la droga en la boca.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y afirmar la existencia de la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros ha establecido que debe partirse de la prueba de indicios como la "cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual señalando también la jurisprudencia de esta Sala que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo así la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante" (SSTS. 04.03.199708.05.1997).

Según el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 24 de enero de 2003 "se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas" y el citado Instituto estableció para el caso de la cocaína, que es el que aquí corresponde enjuiciar, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 50 miligramos del principio activo puro, criterios que, desde entonces, han sido mantenidos por la jurisprudencia, aparte de haber sido ratificados por Acuerdo plenario de la Sala Segunda de fecha 3 de febrero de 2005 .Así la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 14 de julio de 2006 (Pte.: Andrés Ibáñez, Perfecto) dice: «En la jurisprudencia de esta Sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del artículo 368 del Código Penal , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero , 1671/2003, de 5 de marzo , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero )». Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1034/2006, de 24 de octubre (Pte.: Delgado García, Joaquín) establece en el mismo sentido: «En estos supuestos de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas hubo una jurisprudencia no bien precisa a los efectos de concretar dónde habrían de colocarse los límites cuantitativos que tendrían que determinar la absolución o condena en cada caso. Incluso se llega a discutir si era posible esa absolución. En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en Pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esta contestación, esta Sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación. Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos... Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 29.12.2003 , 19 y 28.1.2004 , 3 , 8 , 26 y 30.3.2004 , dos de 6.5.2004 , 10 y 21.5.2004 , 18 y 25.6.2004 . Por ello, en aplicación de la doctrina antes expuesta sobre la llamada dosis mínima psicoactiva, es obligado estimar el presente motivo 2º de este recurso, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en la segunda sentencia que hemos de dictar a continuación de la presente.»

De acuerdo con la mencionada doctrina, y sobre la base de la cantidad de droga incautada a la acusada, el total de cocaína que se le incautó no sobrepasa el límite de los 50 miligramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que causa daño a la salud de las personas. Véase en concreto, y respecto de la aptitud para dañar la salud, STS de 16 de junio de 2003 : "El peligro para la salud que encierra el delito de tráfico de drogas se halla en función de la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de consumidores, y también en función de que tal sustancia, por su cantidad y pureza, tenga aptitud para dañar la salud. Se entiende que esta potencialidad dañina desaparece en los supuestos de cantidad insignificante, por lo que en tales casos la sustancia transmitida no debe considerarse droga tóxica o psicotrópica, ni cabe apreciar riesgo para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe estimarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia de que la sustancia se transmita gratuitamente o mediante precio."

Por todo lo expuesto, entendemos que en el presente caso existe prueba de cargo suficientemente indubitada, de que la posesión en poder de la acusada de la sustancia estupefaciente ocupada estaba dirigida al tráfico, pero sin embargo, al ser la cantidad incautada inferior a la dosis mínima psicoactiva capaz de dañar la salud de las personas, procede absolver a la acusada del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el que ha sido acusada.

TERCERO .- Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Fallo

ABSOLVEMOS a la acusada doña Fermina del delito contra la salud pública del que ha sido acusada en el presente procedimiento. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada en tanto sustancia de posesión ilícita y, una vez firme esta sentencia, procédase a su destrucción. Devuélvase a doña Fermina el dinero intervenido.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a la interesada, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos