Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 34/2009 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00044/2011

SENTENCIA

NÚM. 44/2011

ILMOS. SRS.

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

PRESIDENTE

D. JUAN MIGULE RUIZ HERNÁNDEZ

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 34/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Molina de Segura, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos continuados de ESTAFA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL contra los acusados Landelino , mayor de edad con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, Nicanor , con DNI nº NUM001 , nacido en Murcia el día 13-12-1996 hijo de José y María, con antecedentes penales no computables, y Samuel , nacido en Córdoba, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales; habiendo sido partes El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Esperanza Ríos Almela; la Acusación Particular ejercida por la entidad mercantil "Balneario de Archena, S.A." representada por la Procuradora de los Tribunales Carmen Ortuño Muñoz y defendida por el Letrado Pedro Luis Salazar Quereda; y los acusados, representados por el Procurador de los Tribunales José María Sarabia Bermejo y defendidos por el Letrado José María Caballero Salinas.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 391 apartado 2 y 392 del Código penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.6º del Código penal , en relación con los artículos 74.1 y 2 y 77 ambos del citado Texto Legal, siendo autores los tres acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos las penas de 3 años y nueve meses de prisión, multa de 9 meses de con cuota diaria de 6 €, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Y que indemnicen conjunta y solidariamente a Balneario de Archena S.A. en la cantidad de 118.852 euros.

La Acusación Particular, en idéntico trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 apartado 2º y 392 del Código penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249, 250.1.6º del Código penal , en relación con los artículos 74.1 y 2 y 77 ambos del citado Texto Legal, siendo autores los tres acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos las penas de 6 años y un día de prisión, más multa de doce meses y un día, con cuota diaria de 10 euros, más inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, incluidas las de la acusación particular. Y que indemnicen conjunta y solidariamente a Balneario de Archena S.A. en la cantidad de 118.852 euros

SEGUNDO.- La defensa de los acusados muestra su disconformidad con las acusaciones e interesa la libre absolución de sus representados.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 11 de abril de 2011 habiéndose cumplido todas las prescripciones legales .

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que Landelino , con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, prestó sus servicios como Director Económico-Financiero de la mercantil Balneario de Archena SA, desde el año 1.999 hasta el 5 de marzo de 2.002, fecha en que firmó el finiquito y dejó de prestar tales servicios.

Antes de su cese en la empresa, el acusado firmó los siguientes pagarés librados contra la cuenta corriente nº 30580226361021801223 de la citada mercantil:

Nº de serie

Fecha libramiento

Vencimiento

Importe

5428691-4

4-02-2002

15-2-2002

15.080 €

5428643-6

4-02-2002

15-2-2002

18.096 €

5428645-0

11-02-2002

15-2-2002

19.638 €

54286644-6

4-02-2002

15-2-2002

15.312 €

5428642-4

4-02-2002

15-2-2002

16.820 €

5428646-1

1-02-2002

18-2-2002

15.950 €

5428647-2

14-2-2002

18-2-2002

17.956 €

Dichos efectos fueron expedidos a favor del acusado Nicanor , con DNI nº NUM001 , nacido en Murcia el día 13-12-1996 hijo de José y María, con antecedentes penales no computables, siendo firmados por Landelino , sin que conste quién realizó la escritura de los mismos, quién dispuso que se libraran, ni que existiera un acuerdo entre los tres acusados para ello.

El importe de tales pagarés fue ingresado para su compensación y abono en la cuenta corriente NUM003 , abierta el día 7 de febrero de 2002 y cuyo titular era Nicanor . En dicha cuenta constaba como autorizado Samuel , nacido en Córdoba, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales. El importe de los pagarés fue extraído de esta cuenta corriente por el acusado Nicanor .

Con posterioridad, el departamento de contabilidad de la empresa solicitó del acusado Nicanor las facturas justificativas de tales pagos, remitiendo este vía fax siete facturas sin firmar, en las que se reflejaba como concepto "trabajos realizados en sus instalaciones" con las siguientes fechas e importes:

Factura nº

Fecha

Importe

NUM004

4-1-2002

15.080 €

NUM005

11-1-2002

16.820 €

NUM006

18-1-2002

18.096 €

NUM007

21-1-2002

15.312 €

NUM008

1-2-2002

19.638 €

NUM009

8-2-2002

15.950 €

NUM010

14-2-2002

17.956,80 €

Estas facturas fueron confeccionadas por el acusado Nicanor y reflejaban unos trabajos que no fueron efectivamente realizados por él. No consta que en la confección de estas facturas Nicanor actuase concertado con los otros dos acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de las declaraciones testificales de Nazario , Coral , Estrella , Sebastián , de las periciales efectuadas por el Policía Nacional NUM011 y Jose Francisco , de la demás prueba documental obrante en autos y de la declaración de los acusados Landelino , Nicanor y Samuel .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular califican los hechos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1 apartado 2º y 392 del Código penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1 apartado 6º del Código penal en relación con los artículos 74 y 77 ambos del citado texto legal. Argumentando que los acusados se concertaron para que Landelino librase los pagarés enumerados en el relato de hechos a sabiendas de que no se correspondían con ningún trabajo realizado en el Balneario de Archena, que Nicanor confeccionó las facturas simulando haber realizado unos trabajos en el Balneario por los importes de los pagarés, que los pagarés fueron ingresados en una cuenta a nombre de Nicanor , cuenta en la que figuraba como autorizado Samuel existiendo un engaño suficiente para provocar un desplazamiento patrimonial en perjuicio del Balneario de Archena.

Es decir, las acusaciones sustentan la estafa y concretamente el engaño, en las falsedades documentales mercantiles que dicen cometidas por los acusados (los pagarés), engaño que habría dado lugar por error a un acto de disposición (que habrían realizado las entidades bancarias o financieras) en perjuicio de terceros (la mercantil Balneario de Archena) y en beneficio propio o de terceros ( Landelino , Nicanor y Samuel ), asimismo falsificando otros documentos (las facturas) para justificar dichos pagos, siendo las falsedades el medio para cometer el delito fin de estafa.

Siendo así, en primer lugar este Tribunal no considera acreditado que Landelino haya cometido delito de falsedad alguno en documento mercantil. En efecto, este acusado afirma que ostentó el cargo de Director económico-financiero en el Balneario de Archena desde marzo de 1998 hasta febrero de 2002 y, en virtud de dicho cargo, emitía cheques y pagarés con frecuencia, siendo su función en la mercantil la administración de la misma y su control financiero. Relata que existía un protocolo oficial para el pago a proveedores, pero que éste era en ocasiones obviado, así se lo ordenaban Augusto -Director General- y Victoria , mano derecha del anterior, para la evasión de capitales, trama que no era conocida por los demás compañeros del Balneario. Señala que normalmente todos los cheques que él firmaba venían acompañados de su correspondiente factura visada por el jefe del sector correspondiente y se abonaba a través de "firming", pero no era así en todas las ocasiones en que se pagaba a través de pagarés incluso sin factura ni albarán, como en el caso de pago de adelantos o los "pagos a cuenta", habituales para algunas empresas como "Cano Medina". Afirma que él tenía acceso a los pagarés en blanco y a los asientos contables, pero también las administrativas y Victoria . Reconoce abiertamente que su firma es la que consta en los pagarés obrantes a los folios 190-196, sin embargo niega que la redacción de los mismo sea de su puño y letra, dice no saber si el pago respondía o no a trabajos efectivamente realizados en el Balneario, no recuerda si cuando firmó los efectos iban acompañados de las correspondientes facturas visadas y, afirma que se los pasó a la firma Victoria sin darle explicaciones. Explica que durante el año 2002 se realizaron múltiples obras en el Balneario por valor superior a 20.000.000 de ptas., que eran habituales pagos de 12.000 o 15.000 €, que había muchas irregularidades contables en esa época y que cuando llegaban a sus manos los pagarés era de suponer que ya habían pasado todos los controles.

Pues bien, no se ha acreditado connivencia o concierto alguno entre Landelino y los acusados Nicanor y Samuel : la única conexión acreditada entre ellos es la firma de Landelino en los pagarés ingresados en la cuenta titularidad de Nicanor , y en la que figuraba como autorizado Samuel , relación esta que asimismo cabe predicar entre Landelino y cualesquiera otra persona física o jurídica relacionada con el Balneario de Archena en aquellas fechas - y los autorizados en las cuentas bancarias de las que sean titulares-, pues entre sus funciones como Director Económico Financiero del Balneario estaba ordenar y firmar los pagos. Este indicio se evidencia endeble e insuficiente dado que no consta conexión alguna entre Landelino y los otros dos acusados. Además, sólo ha quedado acreditada una intervención limitada del acusado Landelino en la confección de los efectos mercantiles: han sido cinco las periciales caligráficas practicadas sobre la escritura obrante en los pagarés y en ellas se concluyen todos los resultados posibles -que se aprecian analogías y diferencias sin poder determinar la predominancia de unas sobre otras (folio 179, perito Policía Nacional NUM011 ); Con nuevo material indubitado, que el texto manuscrito no ha sido realizado por Landelino (folios 205-213, perito Policía Nacional NUM011 ); Con el mismo material indubitado, que la escritura no se corresponde con total certeza con la escritura de Landelino (folios 446-497, perito Diana ); Con el material indubitado anterior y otros textos aportados por la acusación particular manuscritos con anterioridad a estos hechos, concluye el perito que el texto de los pagarés fue manuscrito por Landelino de su puño y letra (folios 273-411, perito Jose Francisco ); Y con la casi totalidad de los documentos manuscritos aportados por la acusación particular que fueron reconocidos por el acusado como redactados por él (folio 200), de nuevo el perito Policía Nacional NUM011 concluye que el texto manuscrito de los siete pagarés reseñados no ha sido realizado por Landelino (folios 556-568)- y los peritos que acuden al Plenario - Jose Francisco y Policía Nacional NUM011 - muestran la misma seguridad y firmeza en sus conclusiones del todo inconciliables entre sí destacando uno las similitudes y el otro las diferencias, puesto que ambos cotejaron el texto que obra en los pagarés con documentos indubitados coincidentes. En definitiva, no cabe duda que a simple vista se parecen ambas escrituras -así también lo señalaron las testigos Estrella y Coral al afirmar ambas que la letra era del director financiero-, pero ninguna conclusión unívoca cabe inferir de tan heterogénea prueba caligráfica.

Se nos dice por al acusaciones que, en cualquier caso, el delito de falsead documental no es un delito de propia mano y que cabe la autoría mediata, señalando que era Landelino quien tenía accedo a los pagarés en blanco y el único que pudo registrar los pagos en la contabilidad, en definitiva, quien tenía en dominio funcional del hecho, librando los pagarés a nombre de una empresa desconocida por los encargados de controlar y visar las obras que se realizaban en el Balneario.

Al respecto, Coral , entonces administrativa, explica el procedimiento que se seguía habitualmente para pagar: llegaban las facturas con los albaranes visados por los jefes del sector correspondiente -el jefe de obras o el jefe de alojamientos-, su compañera Estrella contabilizaba, ella daba número a la factura, y el director financiero autorizaba el pago a través de Internet. Dice que Landelino tenía acceso a los pagarés en blanco y a la contabilidad, junto con ella, su compañera y el Director General. Sin embargo, afirma que también se hacían pagos a través de pagarés - aunque fuera ya inusual en aquellas fechas-, en concreto algunos adelantos y las nóminas. Dice que conocía a todos los proveedores del Balneario y que nunca ha oído hablar de Nicanor , que siempre se acudía a empresas de Archena. Sin embargo, reconoce que no controlaba a todos los trabajadores que realizaban obras y también afirma que en el año 2002 se realizaron muchas obras en el Balneario, precisando ahora que todas ellas las realizaba un única empresa de Archena, pero luego otros pequeños oficios los llevaban a cabo otras empresas.

Por su parte, Estrella declara que trabajaba en el departamento de contabilidad a las órdenes de Landelino , que habitualmente los pagos se hacían por "firming". Que detectó una irregularidad en la contabilidad y encontró tres asientos a nombre de Nicanor , nombre que no había dado de alta en el programa, lo puso en conocimiento de la nueva directora financiera Soledad Torrente y se investigaron esos pagos, que tampoco constaban en el libro de IVA y no encontraron las facturas. Pero también reconoce que se libraban pagarés, que cuando éstos llegaban a Landelino normalmente habían pasado ya todos los trámites y se acompañaban de las correspondientes facturas. Que Landelino tenía pagarés en blanco en su despacho y también los había en un armario al que tenían acceso Coral y ella. Que a los asientos contables tenían acceso Coral , Landelino y ella.

Sebastián , jefe de obras del Balneario de Archena, afirma que se sorprendió al oír el nombre de Nicanor porque no conocía el nombre de esa empresa. Que conocía perfectamente el nombre de las empresas que hacían obras en el Balneario, que eran sólo dos empresas. Que no había ningún Hugo, y que conocía a todos los trabajadores con sus nombre y apellidos, ninguno de ellos en situación irregular. Al exhibirle las facturas que obran en los folios 25-31, asegura que esas facturas no pasaron por él, no consta su firma, le falta especificar el concepto y el sector del Balneario. No obstante, a preguntas de la defensa precisa que en el año 2002 se acometieron bastantes obras y puede que alguna empresa más hiciera algún trabajo. Añade que siempre eran supervisadas todas las obras por él, que había algún trabajador extranjero pero ningún boliviano.

Nazario , jefe de mantenimiento, declara que su misión es controlar las obras y los proyectos, que conoce a casi todas las personas que trabajan en el Balneario y está seguro que Nicanor no realizó trabajo alguno allí, sin que le conste que ningún boliviano llamado Hugo las hiciera. Que todas las obras pasaban por él, aunque no controla otras comparas y suministros. No se pagaba nada sin la factura y el albarán visado, que los pasaban a administración para que ordenasen el pago. Al exhibirle las facturas de los folios 23-31 afirma que nunca las hubiese visado porque no constan los concretos trabajos realizados ni el sector correspondiente. Señala que en el año 2002 se realizaron muchas obras, casi siempre por las mismas empresas, que es imposible que trabajase en el Balneario una persona en situación irregular, aunque también reconoce que pudo estar trabajando algún boliviano empleado por alguna de esas empresa, que no pedía la documentación a los trabajadores de esas empresas y que alguna subcontrata pudo empelar a algún trabajador en situación irregular.

No obstante de estas testificales, y de la prueba documental que obra en la causa, no se puede colegir la connivencia entre los acusados. Nada acredita que Landelino conociese que las facturas que obran a los folios 23-31 fueran falaces, ni siquiera su existencia. Tampoco se acredita que Landelino se lucrara o que participara o conociera la existencia de la empresa Juan José Pérez Alegría para tener que responder por la comisión de este ilícito. Además, no se discute que en el año 2002 seguía pagándose a través de pagarés -aunque fuera habitual la orden de pago telemática- ya fuesen acompañados de la correspondiente factura visada o ya se tratase de pagos a cuenta, nóminas o adelantos. Además, también ha quedado huérfanos de toda acreditación los mencionados apuntes contables, que éstos fueran irregulares, que no se hubiesen reflejado dichos pagos en el libro de IVA, o si fueron éstas las únicas irregularidades contables detectadas en esa época. En efecto, no se puede obviar que no consta pericial contable alguna, no se han aportado los libros de contabilidad, y tampoco ha comparecido en el Plenario la Auditora que sucedió temporalmente al acusado en la dirección financiera del Balneario para que arroje luz sobre dichas irregularidades.

En definitiva, las acusaciones señalan y aportan estos documentos -los pagarés firmados por Landelino -, para inferir de su aportación una serie de consecuencias que no han quedado acreditadas, empezando por la falsedad típica de los mismos al amparo del art. 390.1.2º del Código penal : no cabe duda, la falsedad es uno de los elementos del tipo sin cuya creación es imposible cometer el delito por el que se acusa.

En efecto, sostienen las acusaciones en relación con el libramiento de los pagarés que éstos no respondían a ninguna deuda efectivamente contraída y, con cita del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 26.2.99, que se trata de la conducta típica prevista y penada en el art. 390.1.2º y 392 del Código penal , argumentando que se trataba de la confección completa de documentos mendaces para inducir con ello a error a sobre su autenticidad, en la que se ha incorporado una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, y por ello debe ser debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código penal .

Sin embargo, hay que comenzar recordando que la falsedad documental de los artículos 392 y 390.1.2 del Código penal , en relación con las modalidades falsarias cometidas por un particular, el Código Penal excluye la falsedad ideológica, consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos (390.1.4 Código penal), si bien mantiene la relevancia penal para la simulación, en todo o en parte, de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad (390.1.2 Código penal).

En el supuesto enjuiciado, en ambos escritos de acusación se está haciendo clara referencia a una falsedad ideológica consistente en la alteración del hecho jurídico que se plasma en unos documentos -los pagarés- que externamente son correctos formalmente, pues el propio acusado reconoce haberlos firmado. Siguiendo la Jurisprudencia del TS ( STS de 30 de enero 1998 y de 26 de febrero 1998 ), la simulación del documento en el sentido del art.390.1.2 Código penal debe afectar a la función de garantía del documento, por lo que debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró. En nuestro caso, no concurre ni lo uno ni lo otro. Se trata de unos pagarés firmados por el Director financiero de la empresa para realizar el pago de unas obras que no constan realizadas en las instalaciones de la mercantil querellante, pero no se ha "simulado un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". En este caso, aunque no sea verdad lo que en ellos se afirma -y aunque se hubiese acreditado que Landelino conocía dicha falacia, lo que no se ha conseguido-, no por ello puede llegar a configurar el delito de falsedad, pues es diferente la falsedad material que afecta al documento mismo y la falsedad ideológica que afecta a su contenido. En efecto, para distinguir entre la mentira escrita y la falsedad documental punible es necesario que el elemento no veraz incorporado al documento sea esencial, en el sentido de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos, en este caso la seguridad del tráfico jurídico mercantil. En definitiva, la falsedad de los pagarés por la que se acusa no sería material sino ideológica, lo que comporta que, atendiendo a lo dispuesto en el art. 392 en relación con el 390.1.4 Código penal debe considerarse atípica la conducta en el supuesto presente en que la autoría recae sobre particular, no siendo pues de aplicación en estos supuestos y debiendo desestimarse su apreciación, con la consecuente absolución por este delito a todos los acusados, pues dichos pagarés no fueron confeccionados con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, que sería el hecho punible al amparo del art.390.1.2 Código penal , siendo, en todo caso, los documentos que se generaron para aparentar en el tráfico jurídico un negocio inexistente las facturas, pero en ningún caso los pagarés.

TERCERO.- En efecto, naturaleza distinta se aprecia en la falsedad de las facturas que el acusado Nicanor envió al Balneario de Archena para justificar los pagos que le fueron efectuados, en este caso sí que se trata de una simulación consistente en la completa creación «ex novo» de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular ( SSTS 1212/2004, de 28 de octubre ; 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; 298/2006, de 8 de marzo ). Es decir, sí se trata de una confección deliberada, simulando que se trataba de un autentico documento acreditativo de trabajos que, como reconoció el propio Nicanor en el acto del Juicio Oral, no fueron realizados por él: este acusado, que afirma no tener relación alguna con Landelino y ser amigo de Samuel , asegura que es práctica habitual ceder, a cambio de un porcentaje de lo facturado, los datos identificativos de la empresa a algún trabajador no dado de alta como autónomo pero que dispone de una cuadrilla y de una obra a realizar. Y esto, según el acusado, fue lo que sucedió con las obras del Balneario de Archena: que un tal Hugo -o Víctor Hugo-, boliviano del que desconoce más datos que haber trabajado para él en la economía sumergida, le pidió los datos de su empresa para poder emprender unos trabajos en el Balneario. Pero en realidad desconoce qué trabajos se hicieron y si éstos se llegaron a hacer. Hugo le dio los pagarés, los cobró y le entregó el dinero al Boliviano previa retracción de su porcentaje. Asegura no saber si constan o no en el Balneario las facturas, que ha hecho muchas sin especificar los concretos trabajos realizados, que envió las facturas al Balneario por fax cuando así se lo requirieron. Abrió coetáneamente con estos hechos la cuenta bancaria en la que fueron ingresados los pagarés constando multitud de movimientos posteriores (folios 223 y ss), en dicha cuenta aparece Samuel como autorizado porque tenían previsto emprender negocios juntos, sacó el dinero el mismo día y le pagó a Hugo, sin que Samuel supiera la procedencia del dinero ni realizara operación bancaria alguna en relación con el dinero procedente de estos cobros. En definitiva, el acusado reconoce la emisión de facturas que no se correspondían con servicios prestados por el emisor, no existiendo la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar, y simulando una documento que la reflejase, secuencia inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica que supone -ahora sí- una completa simulación del documento, la cual sí que debe ser considerada como la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 Código penal (vid por todas las SSTS 63/2007 de 30.1 y 641/2008 de 10.10 )

Ahora bien, la jurisprudencia también exige para la apreciación del mencionado delito de falsedad en documento mercantil, que el documento mendaz haya entrado en el tráfico jurídico. Al respecto, como indica la STS 27 diciembre 2010 , en la casuística jurisprudencial la sanción penal de los comportamientos que se refieren a facturas falsas, la confección de las mismas siempre va vinculada a otros actos diversos de su mera confección: Ilustrativas son la STS nº 1188/2009 de 19 de noviembre -en la que el hecho se constituyó por la presentación de una factura apócrifa, con el consiguiente albarán, expresivos ambos de una operación jurídica de suministro de mercancías que, en realidad no se había producido, y que acabó sirviendo al acusado- recurrente de instrumento para simular el hecho jurídico generador de la obligación de pago-, la STS 813/2009 de 7 julio -en la que el acusado tras confeccionarse las facturas, .... remitió las dos primeras ........al contable de la empresa Offilog en Barcelona, encargado de realizar los pagos, dándole la orden de que las abonase, (y) posteriormente le remitió la tercera de las facturas, fechada el 22 de noviembre, con el mismo encargo. En virtud de ello se abonaron algunas de dichas facturas-, y la STS 584/2009 de 25 de mayo en cuya ocasión las facturas permitieron dar cobertura contable al cobro de unos cheques.

Por tanto, en el caso presente no quedan colmados todos los requisitos del tipo: Nicanor reconoce que elaboró dichas facturas, y que no se correspondían con trabajos por él realizados en el Balneario, pero las acusaciones aseguran que dichas facturas no constaban en la mercantil en las fechas que fueron emitidos los pagarés, así lo declaran las testigos Coral y Estrella administrativas de la mercantil, y los testigos Nazario y Sebastián aseguran que en ningún caso habrían visado una factura con estas características-, y por eso le requirieron a Nicanor que las remitiera al Balneario para su comprobación. Incluso afirman abiertamente las acusaciones que las facturas fueron confeccionadas por Nicanor tras ser requerido por el Balneario para dar cobertura a los pagos ya efectuados, es decir, con posterioridad a la emisión de los efectos mercantiles. Por ello no cabe colegir que los documentos (facturas) que recogían la voluntad de cobrar unos trabajos no realizados por su emisor, hayan tenido trascendencia alguna en el tráfico jurídico: no consta que fueran creadas ni utilizadas para la emisión de los pagarés y, con ello, no consta su efectiva entrada en el tráfico jurídico, resultando por tanto, dicha conducta atípica.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal mantiene la acusación sobre Samuel tan sólo a "efectos formales", reconociendo la endeblez del único indicio concurrente -constar como autorizado en la cuenta titularidad de Nicanor en la que se ingresaron los pagarés-, a pesar de lo cual la Acusación Particular persiste en su acusación argumentando que este acusado también hizo disposición del dinero.

El acusado Samuel debe ser absuelto: de la prueba practicada no cabe inferir concierto alguno con los otros acusados para expoliar al Balneario de Archena, no se evidencia conexión alguna con Landelino , tampoco que conociese la procedencia del dinero o que se beneficiase de él, pues Nicanor reconoció haber dispuesto él personalmente del dinero y ninguna otra prueba directa o indiciaria concurre al respecto.

QUINTO.- Descartada la condena por delito continuado de falsedad en documento mercantil, esto es, descartada su conducta engañosa, decae inevitablemente la acusación por delito de estafa que no se sostiene mas que en aquellas aducidas falsedades-medio para producir el expolio de Balneario de Archena, conexión típica que la Sala no ha logrado descifrar en los escritos de acusación. Y es que aún en el caso de que se atribuyera a Landelino el expolio del Balneario de Archena, nunca ex ante los hechos serían constitutivos de un delito de estafa -estafa cambiaria según la calificación inicial al amparo de la redacción vigente al momento de cometerse los hechos artículos 248, 249 y 250.3º, que tras la reforma operada por la LO 5/2010 reconducen ambas acusaciones al subtipo agravado del apartado 6º del artículo 250 Código penal -, sino, en todo caso, de un delito de apropiación indebida. En efecto, si se hubiera acreditado que Landelino por si solo -o en connivencia con los otros dos acusados- se hubiese apropiado de dinero obtenido al firmar unos pagarés a sabiendas de que no respondían a trabajo alguno en el Balneario, su conducta habría sido constitutiva de un delito de apropiación indebida y nunca de un delito de estafa, pues estaba facultado para administrar y disponer de los fondos de la mercantil y tenía a su disposición los pagarés y restantes medios de pago, produciéndose, no el engaño típico de la estafa sino en todo caso un quebranto de la confianza y la distracción o apoderamiento de unos capitales que habría recibido para su administración, dándole un destino distinto del obligado en virtud de dicho título a través de un acto ilícito de disposición dominical, elementos propios de la apropiación indebida, pero no del delito de estafa (vid por todas la STS de 25 de mayo de 2009 ).

Y claro es, aun en el supuesto en que tal hecho hubiere resultado acreditado, no sería factible una condena por respeto al principio acusatorio cuyo alcance ha sido desarrollado, acotado y depurado por la jurisprudencia constitucional: ya la STC 53/87 de 7 de mayo -cuya línea fue seguida por las STC 90/88 , 205/89 y 32/94 entre muchas otras- concretó la prohibición al Tribunal de que, sin hacer uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , califique o pene los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación, o condene por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. Exigiendo el principio acusatorio, por tanto, no solo la homogeneidad fáctica sino también la homogeneidad jurídica cuando de condenar por delito distinto al que es objeto de calificación por las partes acusadoras se trate.

Tratándose de estafa y apropiación indebida la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente la heterogeneidad entre ambos tipos delictivos ( STS de 19 de junio de 2007 ; STS de 4 de diciembre de 2007 ; STS de 2 de julio de 2008 ; STS de 21 de octubre de 2008 ; STS de 31 de diciembre de 2008 ; STS de 25 de mayo de 2009 entre muchas otras): a pesar de su ubicación sistemática, la estafa es un delito defraudatorio y contra el patrimonio mientras que la apropiación indebida es un delito de apoderamiento ideal y contra la propiedad, siendo reseñables los argumentos recogidos en las SSTS de 4 de junio de 1993 y de 16 de diciembre de 1999 : "Examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar comprendidos dentro del mismo capítulo de las defraudaciones y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que estas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión: así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que podría llamarse "abuso de confianza", aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto". Además, "la consumación en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban".

Por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de responsabilidad civil "ex delicto" del artículo 109 Código penal , así como la no condena en costas, a tenor del artículo 123 del Código penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Landelino , Nicanor Y Samuel del delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON DELITO CONTINUADO DE ESTAFA por el que venían acusados; declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.