Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3771/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 3771/10

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla.

Asunto Penal nº 316/08

SENTENCIA Nº 44/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López, ponente.

D. Carlos Lledó González

En Sevilla, a 14 de enero de 2011

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de robo con fuerza, contra el acusado Herminio , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 2-2-10 el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: 1.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado, Herminio , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 30 de mayo de 2.006 por el Juzgado de Instrucción n º 2 de Morón de la Frontera (Sevilla) por un delito de robo con fuerza en las cosas, puesto de común acuerdo con Marcelino , fallecido en fecha 10 de mayo de 2.009, con ánimo de ilícito beneficio el día 10 de mayo de 2.007, sin que resulte precisada la hora pero en todo caso más allá de las 09:00 horas y no más tarde de las 15:45 horas, saltaron la valla metálica de la finca propiedad de Rodrigo , sita en la zona Perotonar del término municipal de Marchena donde se apropiaron de dos gallos y dos gallinas de pura raza combatiente español y de dos trasportines. Tanto el acusado como su compañero fueron sorprendidos por agentes de la Guardia Civil ese mismo día a las 15:45 horas cuando circulaban por el km 0,800 de la SE-7240 en el término municipal de la Puebla de Cazalla en el ciclomotor derbi Variant con matrícula W-....-WQB cuya sustracción había sido denunciada por su propietario, Juan Ignacio , el nueve de abril de 2.007. El acusado portaba al momento de la intervención policial los pollos sustraídos. El ciclomotor fue adquirido por el acusado con ánimo de ilícito beneficio a un sujeto no identificado por la cantidad de 50 euros conociendo el origen ilícito del mismo.

2 .- Los animales han sido tasados en la cantidad de 200 euros y fueron recuperados por su legítimo propietario. Igualmente el ciclomotor fue entregado a su titular.

3 .- El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 22 de abril de 2.009.".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Herminio , como responsable en concepto de autor, de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de: DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y como responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa condena en costas."

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia la representación procesal de Herminio interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 4-11-10.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia, si bien se añade que el valor del ciclomotor no supera los 400 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el acusado, Herminio , alegando error en la valoración de las pruebas, pues entiende que, por una parte, no se acreditó que el participara en la sustracción de los pollos, y, por otra, que no concurren los elementos del delito de receptación.

Contrariamente a lo alegado por el recurrente, respecto del delito de robo, resulta evidente la participación del acusado en el delito, así:

- el agente de la Guardia Civil declaró que lo interceptaron, junto con otro individuo posteriormente fallecido, cuando portaban dos cajas que contenían pollos;

- El propietario de la finca reconoció los pollos cómo de su propiedad, denunciando que se los habían sustraído escalando y venciendo la valla de la finca.

Sentado lo anterior, es posible deducir, como entendió el juez a quo, que el acusado fue quien perpetró la acción predatoria, porque ni explicó los motivos por los que estaban en su poder los pollos y porque no cabe una conclusión alternativa para explicarlo, dado que el escaso tiempo transcurrido entre la sustracción y la detención del acusado impide que fuesen otros los autores de la sustracción.

SEGUNDO .- Respecto al delito de receptación, conforme a lo dispuesto en el artículo 298 del Código Penal , es preciso que el bien que se adquiera provenga de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.

En el caso de autos advertimos que no es posible determinar tal extremo, pues ni en los hechos probados de la sentencia ni en su fundamentación se determina el valor del ciclomotor ni se describe cómo se produjo su sustracción, de tal suerte que nos encontramos con la ausencia de unos de los requisitos esenciales de esta figura delictiva.

Ello es así porque ni se ha preguntado al propietario el modo en que se sustrajo el ciclomotor ni tampoco consta ni en los atestados ni en la denuncia explicación ni dato alguno al respecto, de tal suerte que no es posible considerar probado que la sustracción se realizara con fuerza en las cosas y se pueda calificar como constitutiva de delito de robo con fuerza en la cosas del artículo 238 del Código Penal .

Asimismo, tampoco se ha valorado el ciclomotor ni consta en la actuaciones dato alguno que pudiera permitirnos realizar una valoración prudencial del mismo, como sería su antigüedad y estado de conservación, sin que pueda servir para ello la manifestación del propietario en la denuncia, que fijó su valor en 450 €, porque no aporta ningún dato que pudiera sustentar como razonable esa valoración. En consecuencia, como quiera que no se acreditó que el valor del ciclomotor fuese superior a 400 €, tampoco podría calificarse la sustracción inicial como delito de hurto del artículo 234 del Código Penal .

De este modo, como no es posible considerar probado que el ciclomotor se sustrajo por actos que serían calificados como constitutivos de delito, la conducta del acusado es atípica, porque la acción no puede ser constitutiva de delito de receptación, procediendo su absolución.

TERCERO .- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio contra la sentencia de fecha 2-2-10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 316/08, debemos revocarla en el sentido de absolverlo del delito de receptación por el que se le había condenado en primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos.

Se declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia y la mitad de las causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.