Sentencia Penal Nº 44/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 181/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación el Rollo no 181/10, procedente del Procedimiento Abreviado no 369/09 seguido en el Juzgado de lo Penal no 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes apelante don Jose Francisco y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado no 369/09, con fecha 24 de febrero de 2.010 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Jose Francisco , como autor responsable de un delito de maltrato (violencia de género), previsto y penado en el artículo 153.1.3 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de dos anos; prohibición de aproximarse a la víctima Dona Mariola , a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un ano; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos "ÚNICO.- El acusado, Jose Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, está casado con Mariola , desde hace cinco anos, no teniendo hijos en común. Sobre las 21:30 horas del día 23 de mayo de 2008, el acusado y su esposa se encontraban en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 , no NUM000 , El Amparo, Icod de los Vinos, cuando por causas que se desconocen, el acusado, con la intención de menoscabar la integridad física de su esposa, le clavó un cuchillo en zona subclavicular derecha. A consecuencia de ello Mariola , resultó con herida incisa de 2 cm. de largo por 0,3 cm en zona subclavicular derecha producida por arma blanca, precisando para su curación una primera asistencia médica y curas locales efectuadas por el personal de enfermería, con ingreso hospitalario por tres días para el seguimiento de la evolución de la herida, donde se le practicaron curas locales y medicación antibiótica y analgésica; tardando en curar siete días, quedándole como secuela una cicatriz lineal de 2,5 cm., con perjuicio estético leve.".

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2.011.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Jose Francisco recurre la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado no 369/09 , en la que se le condenaba como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En concreto, se manifiesta que no se pueden tener en cuenta las declaraciones de los agentes policiales pues se trata de testigos de referencia de las manifestaciones que ante ellos pudo efectuar el apelante, tratándose en todo caso de palabras vertidas por éste sin ningún tipo de credibilidad y probablemente emitidas en tono jocoso. Se anade que no se comparten las razones por las que se descartó la declaración de la Sra. Mariola como prueba de descargo, habiendo sostenido la misma siempre y desde un principio, de forma prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, que el acusado estaba tirando cuchillos y ella se había cruzado en la trayectoria de uno de ellos, calificando de subjetivos e infundados los razonamientos al respecto efectuados en la sentencia de instancia, siendo así que, al ser la misma testigo directo de los hechos, no cabe acudir a los testigos de referencia. Se refiere la vulneración del principio de igualdad pues, en la práctica diaria, la simple negación de la víctima a declarar, acogiéndose a su derecho, supone la absolución de los imputados, siendo así que en el presente caso ni siquiera consta la denuncia de la misma, siendo condenado el apelante por simples sospechas o conjeturas. Como segundo motivo de apelación, se alega la infracción del artículo 21.1a , en relación con el artículo 20.2o, del Código Penal , pues si se tuvieron en cuenta las palabras del acusado para condenarle, también deben serlo para apreciar la atenuante de actuar bajo la ingesta de bebidas alcohólicas pues consta en el folio no 2 del atestado que los agentes manifestaron que el mismo también había dicho que estaba bebido. En tercer lugar, se entiende que la imposición de la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de un ano atenta contra la libertad de ambos, no concurriendo el requisito de la existencia de una situación objetiva de riesgo para la adopción y mantenimiento de una medida de este tipo, siendo así que, desde que el acusado salió de prisión, ambos han permanecido juntos, encontrándose además la Sra. Mariola embarazada. Finalmente, se alega vulneración de los más elementales principios de tutela judicial efectiva al negarse a la defensa la prueba testifical de don Cristobal , pues siendo admitida dicha prueba en el auto de fecha 20 de enero de 2.010, en el acto del juicio, al no haberse podido efectuar su citación, se cambió de criterio sin dar explicación, afirmándose que no era testigo directo de los hechos, por lo que se interesa la nulidad del juicio y su nueva celebración ante juez distinto.

SEGUNDO.- Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado (se corresponde con las alegaciones primera, tercera y cuarta del escrito de apelación), debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, perjudicada y resto de testigos, pericial forense y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se anade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Jose Francisco , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de la simple lectura del acta del juicio oral), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9-1.998 , 16-6-1.998 , 11-3-1.996 ; Ss.T.S. 8-4-1.999 , 29-3-1.999 , 8-3-1.999 , 10-4-1.997 , 24-9-1.996 , 23-5-1.996 , 23-12-1.995 , 23-4-1.994 , 1-2-1.994 , 31-1-1.994 ; As.T.S. 28-4-1.999 , 21-4-1.999 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 y 28-2-1.996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2.001 , 12-6-2.000 y 17-3-2.005 y Ss.T.C. 11-3-1.996 y 30-10-2.000 ); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2.003 , 2-12-2.003 , 17-11-2.003 , 29-9-2.003 , 3-4-2.001 , 5-4-2.001 , 28-1-1.997 , 27-2-1.997 , Ss.T.C. 28-2-1.994 , 3-10-1.994 , 31-1-2.000 ). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2.001 , 25-4-2.001 , 5-2-1.997 , 6-2-1.997 , 3-4-1.996 , 23-5-1.996 , 15-10-1.996 , 26-10-1.996 , 30-10-1.996 , 20-12-1.996 y 27-12-1.996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1.998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1.990 , 169/1.990 , 211/1.991 , 229/1.991 y 283/1.993 , anade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2.000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2.001 , 30-4-2.001 y 24-2-1.999 ).

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por dos de los agentes policiales actuantes, los cuales relataron de forma clara, contundente y sin contradicciones con sus manifestaciones en el atestado inicial como el acusado, encontrándose ya detenido en dependencias policiales, manifestaba lo que recogieron de forma literal en el atestado: "A MI MUJER LE METI UNA PUNALADA POR DISCUTIR", "QUE NO LE IBA A METER UNA PUNALADA SINO DIEZ MAS", "QUE A VER QUIEN ERA UNA MUJER PARA REPRENDERLE A EL", "QUE LA MUJER NO LO VA A ACUSAR, QUE TODO EL PAPEL NO VALE NADA" y "SI SE TIENE QUE MORIR QUE SE MUERA, YO TAMBIEN TENGO QUE MORIR" (folio no 5 de las actuaciones), refiriendo los agentes en su informe que el acusado profería dichas amenazas hacia su esposa, sin dudar en ponerles de manifiesto que no temía poner en peligro la integridad física de su mujer, con la cual compartía el mismo domicilio, refiriéndose a ella de una forma despectiva. Ambos agentes coincidieron en la tranquilidad y normalidad con la que el acusado efectuó estas manifestaciones, en actitud "crecida", lo cual es incompatible con el supuesto tono jocoso o irónico que la defensa pretende atribuirle. De hecho el Guardia Civil no J-87763-L afirmó que el acusado no estaba preocupado por su mujer. También consta en las actuaciones (folio no 3) que el acusado, en el mismo lugar de los hechos, les manifestó a los agentes actuantes que "ESTABA BEBIDO, QUE DISCUTIÓ CON SU MUJER Y QUE LA PINCHO, QUE NO ERA NADA, QUE ERA COSA SUYA Y DE SU MUJER Y QUE NO HICIERAN NADA, QUE ERA UNA TONTERÍA ESCRIBIR, QUE ESTABA DE LO MÁS TRANQUILO".

En este punto, y contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, los citados agentes no son testigos de referencia de los hechos declarados probados, sino que presenciaron de forma personal y directa lo que el acusado les manifestó tanto en el lugar de los hechos (folio no 3 de las actuaciones), como lo que les manifestaba en las dependencias policiales (folio no 5 de las actuaciones). No se trata de una simple forma de reflejar una autoinculpación, como se sostiene en el recurso, sino que se trata de una prueba respecto de la actitud del acusado tras cometer los hechos, siendo corroborado ello con la evidencia objetiva de las lesiones y, en especial, de su modo de producirse que, no solo cuestiona, sino que contradice abiertamente la versión de los hechos sostenida por el acusado y la propia perjudicada. Sin que pueda apelarse a que ésta siempre ha mantenido dicha versión desde un principio y no ha incriminado ni denunciado a su marido, por cuanto su testimonio, como ha se ha indicado y se razonará seguidamente, al analizar el informe forense, no ofrece credibilidad, por muy directo que haya sido su conocimiento de los hechos. Pues una cosa es conocer los hechos y otra como se relatan.

Por otra parte, la juez "a quo" dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de tales declaraciones, el parte médico de asistencia y el informe médico-forense que acreditaban la existencia de lesiones en la perjudicada compatibles con un acto lesivo voluntario y consciente y no con el acto involuntario o accidental que ha pretendido sostener siempre la propia víctima. Frente a lo que dice la parte recurrente, la sentencia, cuando motiva la valoración de la prueba, se refiere a la declaración de los testigos de cargo, por más que fueran de las propias manifestaciones espontáneas y claramente inculpatorias del acusado, y a la propia versión en nada verosímil que la misma perjudicada, apoyando a su agresor, pretende sostener para exculparle; y todo ello junto al dato objetivo de las lesiones descritas en los informes médico y forense obrantes en las actuaciones, por lo que resulta evidente que la realidad de los hechos declarada probada viene avalada por un dato objetivo incuestionable como es el contenido del referido parte médico y del informe forense obrantes en autos, en los que se refleja la lesión de la que fue objeto la Sra. Mariola y que además es perfectamente compatible con la descripción que del evento lesivo se ha declarado probado. En este punto se debe senalar que, tras ratificarse en el informe forense emitido respecto de las lesiones que presentaba la perjudicada, el Sr. médico forense don Lorenzo , ante la versión sostenida por la defensa y la propia perjudicada, manifestó durante el acto del juicio que dicha lesión, consistente en "herida inciso profunda en zona infraclavicular del pectoral derecho", eran más fácilmente compatible con "apunalar" de forma leve que con haber tirado el cuchillo, si bien indicó que se habría empleado poca fuerza en el cuchillo al ser la herida superficial y tangencial. En este punto es conveniente recordar algunas de las apreciaciones que el citado forense hizo constar en su informe (folios no 40, 41, 79 y 80 de las actuaciones), senalando, a la exploración de la perjudicada y subrayado y negrita no incluidos, que "Por la forma de la herida, el mecanismo de producción es compatible con un instrumento lesivo cortante manejado manualmente que ha danado la superficie corporal por un filo que presenta", indicando respecto de la versión sostenida por la Sra. Mariola que "Por la forma de manifestar los hechos su relato no tiene congruencia, intenta simular que su marido no le clavó el cuchillo en un momento de arrebato colérico", así como que "Durante el reconocimiento se mostró colaboradora pero con un relato de los hechos que es poco creíble, es posible que esté simulando que fue un accidente". Manifestaciones todas de especial importancia, no tanto por la valoración subjetiva que el perito pudo efectuar de la perjudicada, sino, sobre todo, por la posibilidad que tuvo de contrastar dicha versión con la realidad objetiva de la lesión que la misma presentaba, y concluir de forma objetiva si se correspondía o no con dicha lesión, todo ello avalado con la razón de ciencia que posee. Lo cual no hace sino confirmar y reforzar la versión de los hechos declarada probada, desmintiendo la sostenida tanto por el acusado como, en este caso, por la propia perjudicada, la cual trató de exculpar al mismo con la poco verosímil y, como ya se ha dicho, desacreditada, versión según la cual la herida con el cuchillo fue casual o accidental al estar el acusado lanzando cuchillos al aire y cruzarse ella en la trayectoria de uno de los cuchillos.

Con tales pruebas incriminatorias valoradas de forma conjunta conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta evidente que por más que el acusado manifestara en el acto del juicio que no se acordaba de nada y que no quería declarar, y que la víctima sostuviera una versión inverosímil, se podía dictar una sentencia condenatoria, como así ocurrió. Sin que en modo alguno pueda sostenerse que ello supone una vulneración del principio de igualdad con respecto a otros casos, pues en cada supuesto se ha de estar al resultado de las concretas pruebas practicadas.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración de los agentes policiales testigos, corroboradas por el parte médico y el informe forense que objetivaron las lesiones sufridas por la perjudicada, todo ello unido al carácter inverosímil de la versión que pretendieron sostener tanto la defensa como la propia víctima. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios frente a la declaración prestada por el acusado y, en este caso, por la propia perjudicada que pretendió exculparle, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez "a quo" por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de apelación, referido a la posible infracción del artículo 21.1a , en relación con el artículo 20.2o, del Código Penal (se corresponde con la alegación segunda del escrito de apelación), el mismo debe ser también rechazado por cuanto correspondía a la parte recurrente haber acreditado en el acto del juicio, no solo un posible consumo de alcohol el día de los hechos, sino que el acusado había actuado bajo los efectos de la ingesta previa de bebidas alcohólicas y, por ello, en el momento de los hechos tenía mermadas sus capacidades de conocimiento y decisión, máxime si lo que se pretende es la aplicación de la eximente incompleta de estado de embriaguez del artículo 21.1a , con relación al artículo 20.2o, ambos del Código Penal .

En todo caso, debe recordarse que en modo alguno es aplicable en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal el principio in dubio pro reo. En efecto, es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( S.T.C. de 18 de marzo de 1.992 y S.T.S. 1352/2.000, de 19 de mayo ), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( Ss.T.S. 24 de octubre de 1.989 , 6 y 21 de febrero de 1.995 y 188/1.996 , de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( Ss.T.S. 31 de enero de 1.983 , 6 de febrero de 1.987 , 10 de julio de 1.992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1.994 y 45/1.997 , de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( Ss.T.S. 677/2.006, de 2 de junio , 548/2.005, de 9 de mayo , 1061/2.004, de 28 de septiembre , 836/2.004, de 5 de julio , 479/2.003, de 31 de marzo , 2295/2.001, de 4 de diciembre y 1125/2.001, de 12 de julio ). En este sentido debe senalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( S.T.S. 960/2.009, de 16 de octubre ). En todo caso, el principio constitucional no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes ( Sentencia de 7 de abril de 1.994 ), lo cual es también predicable del principio in dubio pro reo en la medida en la que el mismo forma parte del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, y como senala la S.T.S. 716/2.002, de 22 de abril , las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. De esta forma, corresponde a quien alega su existencia y aplicación el acreditar cumplidamente la concurrencia de los elementos legalmente exigibles para ello, sin que es pueda pretender exonerarse de dicha carga probatoria mediante la errónea apelación al principio in dubio pro reo, el cual, como ya se ha dicho, no es aplicable en esta materia. De esta forma, es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico del que dependen ( Ss.T.S. de 15 de septiembre de 1.998 , 17 de septiembre de 1.998 , 19 de diciembre de 1.998 , 29 de noviembre de 1.999 , 23 de abril de 2.001 ; en igual línea las Ss.T.S. de 21 de enero de 2.002 , 2 de julio de 2.002 , 4 de noviembre de 2.002 y 20 de mayo de 2.003 , que anaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, aún partiendo del posible consumo por el recurrente de bebidas alcohólicas durante el día de los hechos declarados probados, o incluso en momentos anteriores a los mismos (así lo declararon el propio interesado en sede judicial durante la instrucción, no en el acto pues, tras indicar que no recordaba nada, se acogió a su derecho a no declarar; la perjudicada, que senaló que el acusado estaba bastante bebido pues se había bebido una botella de ron; y su madre que también indicó que su hijo estaba bebido), lo cierto es que no se ha desplegado prueba alguna que permita acreditar si dicho consumo afectó o disminuyó, siquiera de forma parcial, sus capacidades de conocimiento y decisión, ni mucho menos que esa merma, de existir, fuera de tal intensidad que permita la aplicación, no ya de la atenuante por analogía del artículo 21.6a del Código Penal , sino de la eximente incompleta del artículo 21.1a , con relación al artículo 20.2o, del código Penal que ahora se pretende. Al contrario, y dejando a un lado las declaraciones, lógicamente interesadas, del propio acusado y de sus familiares - la perjudicada y su madre-, las cuales, como ya se ha indicado han tratado de exonerarle, manteniendo una versión inverosímil de los hechos, son de resaltar las manifestaciones que sobre este particular efectuaron los agentes policiales actuantes. El Guardia Civil no J-87763-L indicó en el acto del juicio que si bien el acusado olía a alcohol, lo cierto es que no se trababa al hablar, lo que decía lo decía claramente y no se caía, afirmando a preguntas de la defensa que "les hablaba normal, sin alteración". En su declaración durante la instrucción (folio no 39 de las actuaciones) manifestó que creía que el acusado estaba bebido pero "no se le notaba". Por su parte, el Guardia Civil no NUM001 senaló que el acusado estaba tranquilo, sereno, en una postura cómoda, no estaba muy ebrio pues "sólo olía a alcohol cuando se acercaron", senalando a preguntas de la defensa que sólo "al acercarse sí notó olor a alcohol". Este agente senaló en su declaración en la instrucción (folio no 42 de las actuaciones) que, si bien el acusado estaba bebido, "era consciente de todo lo que decía y hacía". Por ello, en ausencia de otros indicios objetivos (piénsese en la posibilidad de un informe médico o forense del acusado en el momento de su detención o al ser presentado ante el Juzgado de guardia que determinaran su posible afectación por tal motivo) y ante la falta de acreditación objetiva de que el acusado, además de poder haber bebido alcohol antes de los hechos, estuviera afectado por ese posible su consumo y actuara como consecuencia de ello, las apreciaciones de los agentes actuantes contradicen tal posibilidad, por lo que, no bastando con el mero consumo de bebidas alcohólicas, y no habiéndose acreditado que acusado estuviera afectado en sus capacidades cognitivas y volitivas por dicho consumo, no puede apreciarse en este caso la atenuante pretendida por la parte apelante. Por ello, no cabe sino desestimar también este segundo motivo de apelación.

Estos mismos razonamientos hacen que tampoco pueda apreciarse la posible aplicación de la atenuante por analogía de embriaguez no habitual al amparo del artículo 21.6a del Código Penal .

CUARTO.- El tercer motivo de apelación debe correr la misma suerte desestimatoria (se corresponde con la alegación quinta del escrito de apelación). El mismo se refiere a que la imposición de la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por tiempo de un ano atenta contra la libertad de ambos, no concurriendo el requisito de la existencia de una situación objetiva de riesgo para la adopción y mantenimiento de una medida de este tipo, siendo así que, desde que el acusado salió de prisión, ambos han permanecido juntos, encontrándose además la Sra. Mariola embarazada.

En efecto, debe recordarse que, conforme establece de forma taxativa el artículo 57.2 del Código Penal , en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge "se acordará, en todo caso" (formula legal imperativa que no deja lugar a dudas) la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del código Penal (que no es otra que la de "la prohibición de aproximarse a la víctima", que impide al penado acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella) por un tiempo que no excederá de diez anos si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57.1 . Por ello, y sin necesidad de que se valoren otras circunstancias como pueden ser la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, debe el Juzgador, por imperativo legal, imponer al acusado la referida pena de prohibición de aproximarse a la víctima.

Distinto es el caso de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima que se contiene en el artículo 57.1 del Código Penal pues la misma, en cuanto a su imposición, si se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto, en los supuestos allí previstos, los jueces o tribunales "podrán" acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez anos si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; atendiendo para ello "a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente". En el presente caso, interesada también su imposición por el Ministerio Fiscal, en atención a las circunstancias del caso -gravedad de los hechos (acuchillamiento durante una discusión en el propio domicilio) y peligro del acusado (baste al efecto su reacción en dependencias policiales)-, su imposición por el órgano "a quo" resultaba procedente y razonable.

De todas formas, y demostrándose así que se tuvieron en cuenta las concretas circunstancias del caso, lo cierto es que esta pena accesoria se impuso en su extensión mínima legal de un ano (artículo 57.1, párrafo segundo). Por otra parte, y pese a no afectar a lo hasta ahora razonado, tampoco se ha acreditado siquiera el estado de embarazado de la Sra. Mariola .

QUINTO.- Por último, el cuarto motivo de apelación (se corresponde con la alegación sexta del escrito de apelación), referido a vulneración de la tutela judicial efectiva al negarse a la defensa la prueba testifical de don Cristobal sin dar explicación e indicarse que era por no ser testigo directo de los hechos, interesando por ello la nulidad del juicio y su nueva celebración ante juez distinto, debe igualmente ser desestimado.

En efecto, la simple lectura del acta de la continuación del juicio oral evidencia que, tras terminar la práctica de las pruebas testificales y de peritos, y haberse pronunciado las partes acerca de la prueba documental (que se dio por reproducida), la defensa del acusado, pese a manifestar que sólo se contaba en las actuaciones con un teléfono del referido testigo, reiteró la práctica de dicha testifical "al ser fundamental", siendo denegada tal petición al no obrar más datos del mismo que un número de teléfono, constando citado mediante llamada telefónica, tal y como se deriva de la correspondiente diligencia de constancia de fecha 10 de febrero de 2.010. Frente a tal decisión, en el acta del juicio no consta protesta de la defensa a los efectos de hacer valer dicha prueba en segunda instancia, tal y como exige el artículo 790.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Por otra parte, y más allá de una referencia genérica a la razón de ser del testigo, tampoco se han expresado de forma adecuada las razones de la supuesta indefensión padecida, ni se ha acreditado que se pidiera la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 790.2 de la citada Ley , pues no consta siquiera que se formulara protesta. De esta forma no existe un cambio de criterio en el órgano juzgador respecto a la admisión del citado testigo sino la simple incomparecencia del mismo, sin que conste que se esgrimiera como argumento que su posible testimonio carecía de valor por ser testigo de referencia.

En todo caso, se aduce que dicho testigo es fundamental por ser la primera persona que acudió al domicilio y vio a la perjudicada, trasladándola al médico, siendo así que su testimonio orbitaría sobre lo que el acusado en el lugar de los hechos o la Sra. Mariola , durante su traslado al centro sanitario para ser atendida, le pudieron referir, contándose en ambos casos con el testimonio prestado por éstos de forma directa. Por el contrario, y respecto del testimonio de los agentes policiales actuantes, tal y como ya se ha indicado anteriormente, no son testigos de referencia de los hechos sino directos de la actitud y manifestaciones del acusado durante su traslado y estancia en dependencias policiales. También la defensa contó con el testimonio de dona María Angeles , la cual sí fue la primera a la que acudieron los implicados al encontrarse en el mismo domicilio y ya relató lo que éstos le habían dicho.

Por todo ello se entiende que no se ha producido la vulneración alegada.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Francisco contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal no 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado no 369/09 , por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.