Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 48/2009 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00044/2012

Rollo de Sala núm. 48/2009

Sumario núm. 2/2004

Juzgado de Instrucción- de Llerena

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 44/2012

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 17 de Diciembre de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Sumario núm. 2/2004-; Rollo de Sala núm. 48/2009; Juzgado de Instrucción de Llerena*»], seguida contra los procesados Evaristo ; nacido el día NUM022 /1968, hijo de MANUELy de FLORENTINA, natural TRASIERRA (BADAJOZ)y vecino de LLERENA (BADAJOZ);con domicilio en la AVENIDA003 nº NUM023 ; con D.N.I NUM024 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solvente Parcialy en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; defendido por la letrada DÑA MIRYAM REQUENA DEU;y contra Pedro ; nacido el día NUM025 /1978, hijo de ONOFREy de ALBA, natural PALMIRA-VALLE-COL (COLOMBIA)y vecino de LLERENA (BADAJOZ);con domicilio en la AVENIDA004 nº NUM026 ; con permiso de residencia NUM027 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, Insolventey en Libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRÍGUEZ; y defendido por el Letrado D. ANTONIO LENA MARÍN; y contra Ángel Jesús ; hermano de David; nacido el día NUM028 /1966, hijo de MANUELy de FLORENTINA, natural STUTTGART (ALEMANIA)y vecino de ROQUETAS DE MAR (ALMERÍA);con domicilio en la C/ DIRECCION001 NUM029 NUM030 NUM031 NUM032 ; con D.N.I NUM033 ; mayor de edad, sin antecedentes penales Insolventey en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA DE LAS NIEVES TORRES MATA; defendido por el letrado D. PEDRO APALATEGUI ISASA; contra Felicidad ; hermana de David y de Manuelnacida el día NUM034 /1976, hija de MANUELy de FLORENTINA, natural de LLERENA (BADAJOZ) y vecina de ESTEPONA (MÁLAGA);con domicilio en la URBANIZACIÓN002 nº NUM035 ; con D.N.I NUM036 ; mayor de edad, sin antecedentes penales Insolventey en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; defendida por la letrada DÑA MIRYAM REQUENA DEU;contra Zaida ; hermana de Evaristo , Manuel y de Elisa Isabel; nacida el día NUM037 /1983, hija de MANUELy de FLORENTINA, natural LLERENA (BADAJOZ)y vecina de ESTEPONA (MALAGA);con domicilio en la AVENIDA005 Nº NUM038 PUERTA NUM032 NUM039 ; con D.N.I NUM040 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solventey en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; defendido por la letrada DÑA MIRYAM REQUENA DEU;contra Nazario ; hermano de Evaristo , Ángel Jesús , Felicidad y de Zaida , nacido el día NUM041 /1984, hijo de MANUELy de FLORENTINA, natural LLERENA (BADAJOZ)y vecino de ESTEPONA (MALAGA);con domicilio en la AVENIDA005 nº NUM038 Pta NUM032 NUM039 ; con D.N.I NUM042 ; mayor de edad, sin antecedentes penales insolventey en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; defendido por la letrada DÑA MIRYAM REQUENA DEU;contra Benedicto , nacido el día NUM043 /1977, hijo de FEDERICOy de DOLORES, natural LLERENA (BADAJOZ)y vecino de CASARES (MALAGA);con domicilio en la URBANIZACIÓN003 NUM044 NUM045 PBE; con D.N.I NUM046 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, solventey en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; defendido por la letrada DÑA MIRYAM REQUENA DEU;contra Laureano ; nacido el día NUM047 //1970, hijo de PEDROy de ANTONIA JULIA, natural y vecino de CAMPANARIO (BADAJOZ);con domicilio en la C/ DIRECCION002 Nº NUM048 - NUM049 ; con D.N.I NUM050 ; mayor de edad, con antecedentes penales, insolventey en Libertad provisional por la presente causa, con residencia actual en el Centro Penitenciario de Badajoz en el que está preso por otra causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA DE LAS NIEVES TORRES MATA; defendido por el letrado D JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ DE PUERA;y por último contra Adolfo ; nacido el día NUM051 /1971, hijo de JUANy de JUANA, natural y vecino de VILLAFRANCA DE LOS BARROS (BADAJOZ);con domicilio en la AVENIDA006 nº NUM052 PO NUM053 ; con DNI nº NUM054 , mayor de edad, sin antecedentes penales solvente Parcialy en Libertad provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA TERESA ESCASO SILVERIO; defendido por el letrado D FERNANDO FONTÁN CRESPO;por el delito de «Contra la salud pública».Siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Istmo Sr D. AGUSTÍN MANZANO GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la Guardia Civil, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción de Llerena, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales elevándolas a definitivas; y calificó los hechos como constitutivos de un delito de: Contra la Salud Públicaprevisto y penado en los artículos 368 párrafo primero, y segundo, y 369.-5ª, en cuanto a la droga que no casa grave daño a la salud, del Código Penal en su redacción dada por L.O 5/2010 de 22 de Junio; respondiendo en concepto de autores los procesados Evaristo , Pedro , Ángel Jesús , Felicidad , Zaida , Benedicto , Nazario , Laureano Y Adolfo . Y estimó que concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de dilación del procedimiento del art. 20.6ª del Código Penal vigente. Y solicitó para los referidos las siguientes penas:

-Al procesado Laureano la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de Prisión y Multa de 100.000 €uros.

-A cada uno de los procesados Pedro , Evaristo , Ángel Jesús , Felicidad , Zaida , Nazario , Benedicto y Adolfo la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de Prisión y Multa de 100.000 e.

-Para todos ellos apremio personal, conforme al artículo 53.3 del Código Penal , de DOCE MESES de prisión en caso de impago de las multas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, comiso de las drogas, efectos, dinero y documentos intervenidos, debiendo ser destruida la droga una vez firme la sentencia y dársele el destino legal a los demás y Costas conforme al artículo 123 del Código Penal .

TERCERO.- Las defensas de todos los procesados ya mencionados, elevaron a definitiva sus escritos de conclusiones provisionales totalmente disconformes con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal pues solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Declaramos probado que, en el curso de una investigación llevada a cabo por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Badajoz, se solicitó en oficio inicial la intervención del teléfono nº NUM055 cuyo titular era el procesado Evaristo , dictándose auto por el Juzgado de Instrucción único de Llerena de fecha 10 de Noviembre de 2003 en el que se acordó no conceder la autorización solicitada; y pronunciándose en fecha de 17 del mismo mes y año auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa ( Diligencias Previas nº 1575/2003).

Recurrida dicha resolución en reforma por el Ministerio Fiscal, la juez instructora lo estimó, reabriéndose las diligencias y acumulando a éstas las que se seguirían en idéntico juzgado con el nº 1685/2003 en las que se reiteraba la solicitud policial respecto del mismo procesado y para intervenir idéntico teléfono.

La única diferencia entre uno y otro informe de la Guardia Civil (fechadas respectivamente los días 5 y 25 de Noviembre de 2003) es la consignación en este último de una supuesta información facilitada a través de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Benemérita de Córdoba, en cuya virtud se recibe la confidencia de que un indivíduo vecino de Llerena que regenta varios establecimientos hosteleros en dicha localidad trasladaba a un garage sito en Almendralejo diversas cantidades de cocaína. En tales diligencias Previas la juez instructora accedió a la intervención telefónica mediante auto de fecha 26 de Noviembre de 2003, que ha sido declarado nulo por este Tribunal afectando tal declaración de nulidad de forma relevante a todas las intervenciones telefónicas posteriores y sus mensajes, a la totalidad de las escuchas, registros domiciliarios, y demás diligencias derivadas directa o indirectamente de aquella.

El soporte magnetofónico en el que han sido incorporadas las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no ha sido puesto a disposición de este Tribunal y tampoco ha sido efectuada transcripción literal o parcial del resultado de las grabaciones por parte del Secretario adscrito al Juzgado Instructor siendo así que únicamente obra, al folio 3583 de las actuaciones una 'diligencia de cotejo' fechada el 23 de Diciembre de 2004 en la que textualmente se hace constar:

'Que de la audición contrastada de las ciento catorce cintas magnetofónicas que constituyen la pieza de convicción nº 29/2003 perteneciente a las presentes con lectura simultánea de las transcripciones y resúmenes de conversaciones siguientes:

Las mantenidas desde el número de teléfono NUM055 pertenecientes al titular y usuario Evaristo , DNI nº NUM024 ( 1/12/03-16/12/03) CINTAS 1 A 6.

Las mantenidas desde el número de teléfono NUM056 pertenecientes al titular y usuario Evaristo , DNI nº NUM024 ( 1/02/04-24/03/04) CINTAS 1 A 36.

Las mantenidas desde el número de teléfono NUM057 pertenecientes al titular y usuario Pedro , DNI nº NUM027 ( 21/12/03-24/03/04) CINTAS 1 A 72

Todas ellas realizadas por los agentes del Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (E.D.O.A) de la Unidad Orgánica de la policía Judicial, de la Guardía Civil de Badajoz, que obran en las mismas resulta:

Que dichas transcripciones y resúmenes son REPRODUCCIÓN FIEL y EXACTA del contenido arrojado por dicho soporte magnetofónico.'

Sobre las 1:30 horas de la madrugada del día 24 de marzo de 2004 a la altura del punto kilométrico 159 de la carretera N-432, en el término municipal de Granja de Torrehermosa, fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil el vehículo turismo marca SEAT, modelo IBIZA, de color azul y matrícula ....-RMR , propiedad de tercero que nada sabía de estos hechos, que era conducido por el procesado Laureano , también conocido como ' Zapatones ', con DNI NUM050 , privado de libertad en esta causa por Auto de fecha 26 de marzo de 2004 y en libertad con fianza de 30.000 euros en fecha 3 de diciembre de 2004, con antecedentes penales posteriores a los presentes hechos, y en el que transportaba en la parte trasera del habitáculo, encima de los asientos traseros y entre estos y los delanteros, tres sacos de arpillera conteniendo 73,20 (setenta y tres con veinte) kilos de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser hachís y encima de los referidos sacos, en una mochila de color verde, 989,7 (novecientos ochenta y nueve con siete) gramos de otra sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 56,14% equivalentes a 555,62 gramos, que iba precedido por el vehículo marca FORD, modelo FIESTA de color azul y matrícula QE-....-Q propiedad de tercero, que era conducido por el procesado Pedro , también conocido como ' Nota ', de nacionalidad colombiana y residencia legal en España, con NIE NUM027 , sin antecedentes penales, privado de libertad en esta causa en virtud de Auto de fecha 26 de marzo de 2004 y en libertad bajo fianza de 30.000 euros en fecha 1 de diciembre de 2004, que fue también detenido en el mismo control policial unos tres minutos antes cuando le servía de vehículo lanzadera y daba cobertura para avisarle de posibles controles y servirle de guía, y que había acordado con el primer procesado el transporte de referida droga a cambio de dinero, para lo cual lo acompañó hasta la ciudad de Algeciras donde le hizo entregar el coche que conducía a unos desconocidos que se lo llevaron y posteriormente lo devolvieron con la droga cargada en su interior y, conducido este coche por el procesado Laureano y precedido por el procesado Pedro , emprendieron viaje con dirección a la localidad de Llerena, donde no llegaron al ser antes detenidos

Los agentes tenían conocimiento de que el transporte de la droga se iba a efectuar en virtud del resultado que arrojaban las conversaciones telefónicas intervenidas.

En el mercado ilícito el valor del hachís aprehendido era de 32.208 € y de la cocaína 28.183, 62 € según informe de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial.

Los procesados Evaristo , con DNI NUM024 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en esta causa por Auto de fecha 27 de Marzo de 2004 hasta el día 26 de Noviembre de 2004, en que se decretó su libertad bajo fianza de 30000 €uros; sus hermanos Ángel Jesús , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM033 , y en situación de preso preventivo por esta causa desde el día 14 de Abril de 2004 hasta el 19 de Noviembre del mismo año, fecha en que se acordó su libertad bajo fianza de 9000 €uros, Felicidad , con DNI NUM036 , mayor de edad y sin antecedentes penales, Zaida , con DNI NUM040 , mayor de edad y sin antecedentes Penales; Nazario con DNI NUM042 ; también mayor de edad y sin antecedentes penales así como, los también procesados, Benedicto , también conocido como ' Flequi ' con DNI NUM046 , mayor de edad y sin antecedentes paneles y Adolfo , con DNI NUM054 , mayor de edad y sin antecedentes penales, no han tenido participación en los hechos que han sido declarados probados.

En la presente causa no ha sido objeto de enjuiciamiento, al haber sido declarado rebelde, el procesado Alexander .

Entre la fecha de ocurrencia de los hechos y la del dictado de la presente resolución han transcurrido casi nueve años.

El procesado Laureano confesó en el acto del juicio su participación en los anteriores hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al analísis de cualquier otra cuestión de las sometidas a la consideración de este Tribunal, como quiera que las defensas de los procesados interesaron la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas adoptadas en el seno de la investigación criminal, así como de las sucesivas prórrogas de las mismas; y de cuantas diligencias estén directa o indirectamente derivadas de las mismas; debe argumentarse al respecto, dando cumplida motivación al acuerdo de la Sala documentado en el acta del juicio por el que, haciendo una generosa interpretación por analogía a lo dispuesto para el procedimiento abreviado en el artículo 786.2 de la L.E.Cr , se declaró la ineficacia del auto de fecha 26 de Noviembre de 2003 inicialmente dictado por el que se autorizó intervenir las conversaciones telefónicas del procesado Evaristo ; y de las pruebas derivadas directa o indirectamente de tal resolución ligadas en lo que se ha venido a llamar 'conexión de antijuridicidad'.

Resulta esclarecedor recordar lo que al respecto señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha del pasado día 26 de Septiembre del año en curso Ponente Berdugo y Gomez de la Torre en la que texualmente se indica:

'El Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Estas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa' ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . , tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que 'por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad 'no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa' ( art. 579.1 LECrim . ) o 'indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3 LECrim . ) SSTC. 166/1999 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva 'que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento 'o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo'.

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que 'consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos'.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso'.

Si aplicamos la anterior doctrina al supuesto planteado, cabe señalar que del relato fáctico que contiene la precedente sentencia ya se desprende una discordancia esencial en el curso de la labor investigadora y de injerencia en el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Tal discordancia o contradicción no es otra que la actuación procesal sucesiva en un corto lapsus temporal denegando en primer término para, acto seguido, otorgar la autorización impetrada por la Guardia Civil, sin que hayan mutado las circunstancias o indicios tenidos en cuenta para adoptar una u otra decisión jurisdiccional, como no sea la supuesta confidencia recibida por la Unidad de Policía Judicial ni la Comandancia de Córdoba, que traslada a sus compañeros de Badajoz la información referente a un presunto individuo vecino de Llerena que viene a depositar cantidades variadas de cocaína en un garaje situado en la ciudad de Almendralejo.

La identidad del supuesto colaborador de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Córdoba no ha sido facilitada, ni tampoco practicadas diligencias en orden a corroborar la actividad ilícita presuntamente desarrollada en el garaje situado en la calle Mina de Almendralejo.

A pesar de lo anterior, se dictan sendos autos, de signo contrario: el primero de fecha 10 de Noviembre deniega la intervención en el ámbito de las Diligencias Previas nº 1575/2003 y el supuesto dictado el siguiente día 26 del mismo mes, en el seno de las Diligencias Previas nº 1685/2003 la concede.

Para justificar la adopción de la medida la juez instructora explica lo que sigue en el razonamiento jurídico tercero de la Resolución habilitante de la misma:

'El escrito presentado por la Unidad Orgánica de Policia Judicial de Badajoz E.D.O.A se basa en datos objetivos y concretos de los que se desprende que el titular del número de teléfono cuya intervención se solicita, pudiera dedicarse a la venta y distribución de drogas; y lo anterior, al constar que el citado individuo, en compañía de un colaborador de la Guardia Civil, se desplazó un garaje de la localidad de Almendralejo para llevar entre 200 y 300 gramos de cocaína a dicho lugar. De las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, asimismo se observan los contactos que el citado individuo mantiene con otras personas que son conocidas por la Guardia Civil como relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, además de haber sido reconocido por algún consumidor de dichas sustancias que en los establecimientos que regenta aquel, se vende droga'.

Como se ha indicado, ninguna pesquisa se ha realizado en orden a determinar si el garaje permanente situado en la ciudad de Almendralejo, constituía un lugar de depósito de alijos de sustancias estupefacientes, ni ha sido realizada diligencia de vigilancia, seguimiento de personas que se desplazaron allí o incluso de entrada y registro en el repetido inmueble.

Tampoco ha sido esclarecida la identidad del supuesto colaborador ni facilitado datos complementarios por los agentes policiales que realizan la presunta confidencia.

Esta Audiencia, ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente acerca de la licitud de la intercepción de comunicaciones telefónicas en la sentencia dictada en fecha 26-6-2012 (Sección 3 ª con sede en Mérida) para indicar:

'Esta configuración de la posibilidad de restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, impone no solo que en una resolución motivada se efectúe la ponderación de los intereses en presencia, con la finalidad de establecer la necesidad de la medida y graduar su proporcionalidad, sino que tal valoración corresponda exclusivamente al Juez. Dicho con otras palabras, la Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de protección de los derechos fundamentales y, por lo tanto, le autoriza a acordar su restricción, afectando a un ciudadano concreto, solo cuando sea estrictamente necesario.

De esta forma, la Constitución ha excluido la posibilidad de que tal valoración se residencie en la Policía, o en cualquier otra sede distinta de la judicial. Las consecuencias inmediatas se traducen, ya en primer lugar, en la insuficiencia de la expresión del convencimiento policial, o de quien lo solicite, acerca de la necesidad de la medida para que esta sea procedente.

Pero no solo. Las exigencias constitucionales imponen que ni siquiera sea suficiente por sí misma la intervención del Juez, aunque su actuación dote a la medida de legitimidad y de validez provisional, pues es preciso que tal intervención sea suficientemente motivada. Dicho de otra forma, la restricción de un derecho fundamental no se legitima solo porque la acuerde un Juez competente. Es imprescindible que, además, lo haga motivadamente, pues solo conociendo sus razones es posible un control posterior sobre su justificación. De ahí que tampoco la mera expresión de una sospecha judicial sea bastante, si no aparece fundada en datos objetivos que racionalmente la justifiquen.

En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha reiterado la necesidad de que el Juez pueda contar con indicios suficientes de la existencia del delito que se pretende investigar y de la participación del sospechoso, de manera que se justifique debidamente la restricción del derecho por la alta probabilidad de obtener datos de interés mediante la interceptación de las comunicaciones telefónicas realizadas a través de una determinada línea.

En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido solo a su supuesta o intuida existencia, sino también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que, para ser controlable, es preciso que sea expresa.

Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC num. 197/2009 , se decía que '...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...'.

El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

En este sentido, en la STS num. 53/2006 , se decía que '...para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (...). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial'.

Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten.

El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que sea debidamente fundada, en tanto que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa.

La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.

Finalmente, la atribución constitucional de esta responsabilidad al Juez implica además que a él le corresponde absolutamente el control sobre la forma, el tiempo y demás circunstancias relativas a la ejecución de la medida, así como sobre sus resultados, debiendo estar suficientemente informado de la marcha de la investigación antes de decidir sobre su mantenimiento o su cese. Igualmente, como consecuencia de la especialidad de la medida, antes examinada, debe estar suficientemente garantizado que el destino y la destrucción o un eventual uso futuro de los resultados obtenidos, es decir, de la totalidad de las conversaciones telefónicas intervenidas, quedan bajo control judicial, pues la invasión de la intimidad ha sido acordada por el Juez solamente respecto a la investigación de un concreto hecho delictivo.

Como resumen puede decirse:

En primer lugar que la Constitución atribuye exclusivamente al Juez la responsabilidad de acordar la restricción de derechos fundamentales.

En segundo lugar, que le impone que tal cosa se acuerde en una resolución motivada.

En tercer lugar, que la motivación debe referirse expresamente a la necesidad de la restricción y a su proporcionalidad en el caso concreto.

En cuarto lugar, que para establecer la necesidad en el caso concreto es preciso que el Juez disponga de indicios, entendidos como datos objetivos, accesibles a terceros y verificables, sugestivos de la comisión del delito y la participación del sospechoso.

En quinto lugar, que no pueden considerarse indicios las expresiones, aunque sean contundentes, de una sospecha.

En sexto lugar, que tampoco pueden ser valoradas como indicios las conclusiones obtenidas por quien solicita la medida, que por lo tanto, debe explicitar los datos que ha tenido en cuenta para alcanzarlas.

En séptimo lugar, que, a los efectos de la restricción de derechos fundmentales, corresponde exclusivamente al Juez la determinación de si los datos objetivos disponibles son bastantes para configurar una sospecha debidamente fundada.

En octavo lugar, que esa valoración, que solo corresponde al Juez, debe ser expresada en su resolución, con explícitas referencias al caso concreto examinado.

Y, en noveno lugar, que también corresponde al Juez el control sobre la ejecución de la medida, sobre sus resultados y sobre el destino y uso de éstos'.

La Resolución habitante de la medida de injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no cumple con los estándares que se han expresado, habida cuenta de que se basa en meras sospechas, por no decir conjeturas, huérfanas de corroboración indiciaria previa, siendo además, denegada y admitida tal medida en Resoluciones que prácticamente se dictan sin relación de continuidad al socaire, la última de ellas, de la hipotética información suministrada por un confidente policial, extremo este respecto del que el Tribunal tiene serias dudas.

En definitiva, nos encontramos ante una valoración policial que, aunque pudiese estar justificada en dicha sede, no viene acompañada de dato alguno que permita al juez instructor su valoración.

Nada se relata sobre el 'modus operandi', ni sobre rutas empleadas para el transporte de sustancias estupefacientes, vehículos utilizados a tal fin, forma de distribución al menudeo etc.

Consecuentemente, las afirmaciones contenidas en los informes policiales relativos a la vinculación del sospechoso con el tráfico de drogas carecen de datos de apoyo, en los términos ya analizados, siendo expresión de un convencimiento policial no amparado por un soporte indiciario.

En lógica correspondencia, el auto que acuerda intervenir el teléfono nº NUM055 , y que opera por remisión al oficio-informe policial incurre en el mismo vicio al sostener la medida argumentando únicamente que el sujeto padecedor de la misma se desplazó a Almendralejo para llevar 200 y 300 gramos de cocaína a dicho lugar, sin concretar fechas ni lugares de procedencia, ni forma empleada para transportar o camuflar.

Tampoco, constituye motivación suficiente que ampare la lesiva medida objeto de análisis la afirmación de que 'se observan los contactos que el citado inculpado mantiene con ciertas personas que son conocidas por la Guardia Civil como relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, además de haber sido reconocido por algún consumidor de dichas sustancias que en los establecimientos que regenta aquel, 'se vende droga'; todo ello sin discernir si tales contactos con presuntos narcotraficantes son profesionales o personales, y obviando el hecho posible de que en los locales que regenta el sospechoso pueda en su caso, vender sustancias estupefacientes, clientes o empleados de aquel.

Consecuentemente, la intervención telefónica autorizada es de dos llamadas prospectivas, o empleadas al azar con la finalidad de rastrear en el espacio de las comunicaciones, posibles actuaciones no concretadas. No es posible, por lo tanto, considerar que la intervención telefónica acordada sea respetuosa con las exigencias derivadas de la prestación del derecho fundamental afectado, lo que determina su nulidad y de las pruebas obtenidas mediante la misma.

Sustancialmente, el efecto invalidador se deriva a todas las intervenciones telefónicas y sus sucesivas prórrogas, así como a las diligencias de entrada y registro practicadas a consecuencia del resultado que arrojaran las conversaciones ilícitamente interceptadas; cuyos contenidos, por demás, sólo hacen mención a intercambios de productos alimenticios y de restauración (quesos, jamones) y bebidas (botellas de Whisky, etc) propias de la actividad hostelera y de restauración a que se dedican los encausados.

A mayor abundamiento los autos que incorporan la autorización para intervenir las conversaciones telefónicas del procesado Ángel Jesús y las sucesivas prórrogas; de estos y de las mantenidas por su hermano Evaristo ; adolecen de graves defectos de motivación, toda vez que no contienen razonamientos previos acerca de los indicios concretos que avalan las adopción de tales medidas. Ni explican el resultado que arrojan las previas grabaciones a efectos de justificar la prolongación de las escuchas; ni tampoco consta que las mismas hayan sido sometidas al control jurisdiccional aportándose los correspondientes soportes de las grabaciones de audio para ser valoradas por la juez instructora. Se emplean además para modificar las intercepciones y sus prórrogas modelos estereotipados, siendo un calco todos ellos por lo que deben ser invalidadas las correspondientes resoluciones con independencia de su ineficacia por mor de la conexión de antijuridicidad del auto inicial dictado para autorizar las escuchas al procesado Evaristo .

Como señala la ya indicada Sentencia del TYS de fecha 26-9-2012 al estudiar este particular desplazamiento invalidador por contaminación:

'Sobre este extremo y dadas las referencias que se contienen en el recurso sobre la conexión de antijuricidad entre las pruebas nulas por haberse obtenido con vulneración de su derecho fundamental y las derivadas y vinculadas con aquellas, debemos recordar STS. 1198/2004 de 28.10 , /cuál es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS de 4 de abril de 2002 , fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero, y la de esta Sala de 3 de abril de 2001, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) Que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones que expone la sentencia, con esa trascendencia cons-titucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comu-nicaciones.

b) Que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en cone-xión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuricidad'.

Recordaba la STS de 20 de noviembre de 2001 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STC 161/1999, de 27 de septiembre 'el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su conducta, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se habría hallado la droga, de no haberse hallado la droga, no se la habría detenido, ni se le había recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga'. Ante este razonamiento casuístico puramente material, de suerte que cada conclu-sión es consecuencia de la concurrencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara '... este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos...' es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras 'tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...' Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 154/1999 , 299/2000 , 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS de 24 de abril de 2003 y la muy reciente de 22 de septiembre de 2004 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 11.1 LOPJ , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación ten-dente a establecer el medio en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas exclusivamente obtenidas o través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la ya referida conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la STC 86/1995 , y también en relación a la prueba de confesión del imputado, estimó la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, decla-rando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/1999, de 20 de diciembre , en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domi-cilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domicilia-rio en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recu-rrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 y 138/2001 .

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS números 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1151/2002 ó 1989/2002 , entre las más recientes, además de la ya citada STS de 24 de abril de 2003 .

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/1999 '... De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de..., inducción fraudulenta o intimidación...'.

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias de 17 de enero de 2003 y 22 de enero de 2003 que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe -debería- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efec-tuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de induc-toras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS de 24 de febrero de 2003 . En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/1999, de 27 de septiembre , ya citada, que al respecto afirma que '... que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba por-que haya de operarse como si no hubiera sucedido...', '... la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada...', y se concluye '... no puede aceptarse la afirma-ción hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...' -Fundamentos Jurídicos segundo y tercero-.

Es evidente que como se indica en la STS de 18 de julio de 2002 '... ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ. ..', por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verifi-car que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea 'informada' en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio , 529/2010, de 24 de mayo , 768/2010, de 15 de septiembre , 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: ' Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la 'desconexión de antijuridicidad':

a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales'.

Merece también traer a colación por el minucioso estudio que contiene acerca de la doctrina de los frutos del árbol empozoñado, el auto dictado por el TSJ de MADRID EN FECHA 27-1-2010 , del que cabe destacar:

'La doctrina jurisprudencial española ha practicado un reduccionismo de la doctrina de los frutos del árbol envenenado , y en la práctica y en la realidad jurídica ha venido a negar la aplicación automática e indiscriminada de efectos directos y reflejos.

Se ha aplicado el principio de proporcionalidad en los Ordenamientos jurídicos europeos. En los países en que se ha acogido con mayor o menor amplitud la doctrina de los frutos del árbol empozoñado la jurisprudencia ha relativizado y reducido su aplicación.

Esta necesaria valoración de la proporcionalidad ha llevado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos a establecer en la propia ley los criterios limitativos, sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), sea por razón de la pena (como en Austria, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal).

Para utilizar alguna de estas medidas, por imperativo constitucional, es necesario, además de que resulten necesarias y del respeto al principio de proporcionalidad, una previa autorización judicial, que se debe plasmar en una resolución que será siempre motivada, como resolución que es limitativa de un derecho fundamental ( SSTEDH de 25 de marzo 1998 (caso Kopp ) y de 30 julio 1998 (caso Valenzuela ); SSTC 299/2000 , 236 , 171 , 166 , 141 y 49/1999 , 229 y 58/1998 , 54 y 49/1996 , 85/1994 , 37/1989 , 62/1982 ó 26/1981 ), debiendo expresar el juez las razones que le llevan a autorizarla, dado su carácter excepcional ( STS de 14 de junio 1993 ), porque precisamente la intervención de un juez asegura el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, actuando éste en uso de su cometido constitucional de garantizar los derechos del art. 117.4 de la CE .

La doctrina europea coincide en la dificultad de aplicar la tesis norteamericana de la 'exclusionary rule'.

En el ordenamiento jurídico español se observa una crisis de la doctrina norteamericana al igual que en el ordenamiento jurídico europeo.

El Tribunal Constitucional español ha entendido que no hay ninguna norma en la CE que consagre un derecho constitucional autónomo a la desestimación de la prueba ilícita, y que, por tanto, 'la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental'. De hecho afirma que estamos aquí ante una encrucijada de intereses, por un lado hallar la verdad material en el proceso, y por otro la garantía de los derechos de los ciudadanos.

La doctrina científica española más autorizada hace constar como la interpretación extensiva (la prueba prohibida comprende también los frutos del árbol envenenado ), se mantuvo pura muy poco tiempo; hasta 1995, año inmediatamente posterior al recogimiento de la teoría de la eficacia refleja, lo que evidencia que la jurisprudencia española no tardó mucho tiempo en darse cuenta que en la práctica la adopción de la doctrina refleja dejaba en realidad en libertad a grandes criminales, autores de delitos horrendos, y empezó a buscar la manera de que ello no sucediera, sin discutir lo esencial de la doctrina del TC sentada en 1984 sobre la prueba prohibida, sólo centrándose en negar las consecuencias de la eficacia refleja, por tanto hallando una vía para que no todas las pruebas derivadas o existentes en el proceso, además de la verdaderamente ilícitas, fuesen fruto del árbol envenenado .

La doctrina procesalista especializada pone de relieve la existencia de tres criterios restrictivos, uno sentado por el propio Tribunal Constitucional, la llamada excepción de prueba jurídicamente independiente, y los otros dos por el Tribunal Supremo, la excepción del descubrimiento inevitable y del hallazgo casual. Tampoco en ello ambos altos tribunales españoles aportaron nada nuevo, pues el Tribunal Supremo de Estados Unidos ya se les había adelantado.

La excepción de prueba jurídicamente independiente La primera de las excepciones fue establecida, por el Tribunal Constitucional. Se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1995, de 6 de junio , en un caso en el que los demandantes de amparo habían sido condenados como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) con base en intervenciones telefónicas practicadas sin mandamiento judicial.

A) El Tribunal Constitucional a pesar de reconocer, como hizo el Tribunal Supremo en su día, que se había vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de los demandantes ( art. 18.3 CE ), desestimó el amparo al entender que, sin perjuicio de ello, existía prueba de cargo suficiente, no vinculada a la intervención telefónica, consistente en la confesión de un coacusado.

Aquí el Tribunal Constitucional español todavía no había sentado su doctrina sobre la conexión de antijuridicidad, razón por la que la prueba de 'confesión' del acusado tiene unas consecuencias distintas a cuando esa doctrina ya está establecida.

El Tribunal Constitucional no revoca su propia doctrina. Los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de una intervención telefónica ilegal constituyen prueba prohibida y por tanto, ni directa ni indirectamente pueden fundar una condena de los acusados, debiendo ser excluidos del proceso, pero, y aquí viene la novedad, que limita la eficacia refleja y reduce sustancialmente el garantismo que con la doctrina sobre la prueba prohibida hasta ahora seguida y aplicada en la práctica se pretendía conseguir, si existe una prueba independiente de aquéllos resultados probatorios ilegalmente obtenidos, prueba que es legal, esa prueba sí permite valorar los hechos y si es de cargo, es suficiente para destruir la presunción de inocencia. En consecuencia, todo el proceso no queda contaminado, no se produce la nulidad radical de la sentencia y por tanto y en definitiva del proceso, con la consiguiente absolución de los acusados, sino muy al contrario, sólo está contaminada la prueba ilegal y las demás sufren el juicio valorativo que corresponda. No hay pues frutos envenenados si hay prueba válida independiente.

La excepción de prueba independiente puede tener su origen, en la jurisprudencia norteamericana (independent source), y en concreto en el caso Wong Sun de 1963.

Sin embargo, la doctrina especializada más autorizada estima que la teoría es muy débil e inconsistente, porque no siempre se sabe si la prueba lícita segunda se ha obtenido de forma totalmente independiente respecto a la primera. Es más, en el caso citado el propio TC reconoce que el co-acusado confesó ante la evidencia de los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de la intervención telefónica ilegal, pero resta valor a este hecho y se lo da a la naturalidad de la confesión, obtenida después de ser advertido de las consecuencias por la policía y prestada ante su abogado.

Esta doctrina fue confirmada casi inmediatamente por la STC 54/1996, de 26 de marzo , en otro caso de intervención telefónica ilegal por delito de terrorismo (detención ilegal), cuyos resultados probatorios fueron declarados prueba prohibida, pero insuficientes para vulnerar la presunción de inocencia al existir prueba testifical de cargo independiente que la desvirtuaba, así como una declaración del propio acusado reconociendo un hecho de cargo. Y también, entre otras, por la STC 8/2000, de 17 de enero , en un caso de tráfico de drogas en el que produce un registro domiciliario ilegal, pero cuyos resultados son corroborados mediante pruebas testificales válidas y declaraciones de co-imputados. Esta doctrina es seguida hoy en día literalmente por el TS español.

B) La excepción del descubrimiento inevitable La segunda de las excepciones proviene, no del Tribunal Constitucional sino del Tribunal Supremo, que, en su Sentencia 974/1997, de 4 de julio , estableció en un caso de tráfico de drogas en el que se obtuvieron resultados probatorios directos y relacionados como consecuencia de una intervención telefónica ilegal, a los que se habría llegado de todas maneras por vías procesales lícitas, otra restricción mucho más importante y más allá en las limitaciones de la eficacia refleja, en los siguientes términos tras recordar su propia doctrina anterior: ( SSTS 1490/1998, de 26 de noviembre ; 2210/2001, de 20 de noviembre ; 588/2002, de 4 de abril ; Y 498/2003, de 24 de abril ).

En consecuencia, la alegación de que las pruebas adquiridas como consecuencia de la intervención policial sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita están lejanamente relacionadas con alguna información genérica obtenida de la intervención telefónica practicada al amparo de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues -con independencia de ello- las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención...'.

El descubrimiento inevitable es un perfeccionamiento de la teoría de la prueba independiente, antes vista, configurándose también como una excepción a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilícita (recordemos, doctrina de los frutos del árbol envenenado ), y sin duda alguna el inevitable Discovery proviene del caso Nix v.Williams de la jurisprudencia norteamericana, de 1984.

Su fundamento reside, pues, en que es posible llegar válidamente a una conclusión probatoria, obtenida de manera lícita (v.gr., mediante prueba testifical), de que un hecho ha existido, aunque se haya conocido ese mismo hecho por la prueba ilícita (intervención telefónica), o por la prueba derivada (declaración de co-imputado), que también es ilícita ('indirectamente'), siempre que la prueba válida sea independiente, es decir, sin conexión causal con la prueba ilícita directa o derivada. Que por la prueba lícita se llegue inevitablemente al conocimiento del hecho delictivo elimina la eficacia refleja de la prueba prohibida, pues permite, según nuestro TS, la condena del acusado.

C.) La excepción del hallazgo casual.

La última de las excepciones proviene también del Tribunal Supremo, que en su Sentencia 1313/2000, de 21 de julio , ha determinado que el hallazgo casual de una prueba es lícito y enerva la presunción de inocencia, aunque la prueba originaria sea ilícita. No es que trate por primera vez aquí los efectos jurídicos del hallazgo casual, sino que es en esta sentencia en donde lo relaciona directamente con la teoría de la prueba prohibida. Y lo ha hecho en un caso de delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en que se conoce la prueba independiente de manera totalmente fortuita mediante una interceptación telefónica efectuada en otra causa, en los siguientes términos:

'...En el presente caso, por lo tanto, la motivación resulta suficiente, dado que -como lo reconoce la Defensa- no sólo se basa en una genérica sospecha expuesta en oficio que obra al folio 5 de las diligencias, sino en un hallazgo casual que tuvo ligar en otra causa (Diligencia 1385/1996-J), que tramitaba en el mismo juzgado, corno consecuencia de las intervenciones telefónicas ordenadas el 12-3 y 21-3-1997...

La Defensa ha señalado la utilización de este hallazgo formal como un punto que a su juicio resulta de carácter concluyente para demostrar la ilicitud del procedimiento por el que se han obtenido las pruebas. Sin embargo, en el derecho procesal peral europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El párrafo 100 b) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art. 389 CPrP (ver art. 270 del mismo código). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa...' En el Auto Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 , ha precisado que: Como lo hemos sostenido en otros precedentes, aquellas pruebas casualmente descubiertas en una investigación judicial no carecen de valor cuando han sido halladas por medio de diligencias procesales Legalmente admisibles para la investigación del delito de que se trate. ( STS de 18 de febrero de 2002 ) En el momento actual, la jurisprudencia española ha adoptado una tesis restrictiva, estableciendo tres nuevos frentes:

A) La excepción de la conexión de antijuridicidad.

Se recoge por vez primera en la STC 81/1998, de 2 de abril . En este caso el TC deniega el amparo a un condenado por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), habiéndose realizado en el proceso una intervención telefónica ilegal, pero existiendo cuatro testigos (guardias civiles) y habiéndose aprehendido la droga con ocasión del dispositivo de vigilancia montado que acabó en su detención, operación que se articuló por lo escuchado durante la intervención telefónica. La cuestión por tanto era decidir si la conexión causal existente en las últimas pruebas las contaminaba por la intervención ilegal o si, al contrario, podían fundar la condena por ser jurídicamente independientes. El TC razonó, en esencia, lo siguiente: Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas., por tanto, para enervar la presunción de inocencia...

Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

...el Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso, y especialmente, la observación y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitución no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho.

Esa afirmación que, desde la perspectiva jurídica que ahora estamos considerando, rompe, según la apreciación del Tribunal Supremo, el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, río se halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad del mismo y que, en el caso presente no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que, desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías...' La conexión de antijuridicidad es sin duda, además de una depurada evolución técnica de la teoría de la prueba jurídicamente independiente que ya conocemos, la excepción más importante a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilícita (teoría de los frutos del árbol envenenado ), y la doctrina afirma, no sin razón, que de hecho esta excepción significa prácticamente la desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal.

Esta doctrina ha sido mantenida posteriormente en numerosas sentencias del TC, y seguida prácticamente sin matices por el TS español. Éste ha efectuado un preciso resumen de la teoría de la conexión de antijuridicidad en la STS 9/2004, de 19 de enero , en un caso de delito contra la salud pública en que se ordenó una intervención telefónica sin declarar secretas las actuaciones procesales, en los siguientes términos: '...Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relación a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observación telefónica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aquélla la llamada conexión de antijuridicidad. Decimos así en el fundamento de derecho 3.2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio: 'Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este terna de la conexión de antijuridicidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal núm. 81 de 1998, de 2 de abril , que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuridicidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

1°. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2°. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3°. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4°. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5°. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causante de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error'...

La conexión de antijuridicidad se funda, pues, en que una prueba derivada lícita es fruto del árbol envenenado si existe una relación causal entre la prueba independiente y la ilícita (una relación natural entre ellas de manera que la primera se obtenga de la segunda), y si además existe también una conexión de antijuridicidad (las dos pruebas son ilegítimas constitucionalmente).

Obsérvese, por tanto, que ya no basta, como mantenía hasta ahora el Tribunal Constitucional, con la conexión causal o relación natural entre la segunda prueba y la prueba prohibida primera para que, por aplicación del efecto reflejo, la segunda sea considerada también prueba prohibida, sino que es necesario que se dé además otra clase de conexión, ésta de naturaleza no natural sino jurídica, la conexión de antijuridicidad.

Deberá pues analizarse en el caso concreto la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violación originaria, así como la entidad objetiva de la vulneración cometida.

Proviene también de la jurisprudencia norteamericana, pues estamos ante el deterrent efect (efecto disuasorio) que funda la excepción.

Lo importante procesalmente es que a partir de aquí el Tribunal Constitucional ha reforzado su teoría de la prueba independiente en relación con la conexión de antijuridicidad. Pero no ha sido la última evolución, pues a partir de esta nueva doctrina ha fijado ulteriormente dos supuestos en los que se da un rompimiento de la conexión de antijuridicidad si se producen:

1) La excepción de confesión voluntaria del inculpado.

2) La excepción de buena fe. Por su importancia los destacamos igualmente como manifestaciones propias del reduccionismo garantista en el que nos encontramos en estos momentos.

B) La excepción de confesión voluntaria del inculpado.

Esta excepción es consecuencia de la teoría de la conexión de antijuridicidad. Sin negar su validez anterior a 1998 como prueba independiente, un cambio jurisprudencial importante se produce después de sentar el TC su teoría de la conexión de antijuridicidad.

Así es, la excepción de confesión voluntaria del inculpado se recoge en la STC 161/1999, de 27 de septiembre , en un caso por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en el que se halló la droga y los utensilios para su preparación para venta como consecuencia de un registro domiciliario declarado ilegal, pero en el que el condenado admitió expresamente la tenencia de la droga. A partir de ahí el TC sentenció que la 'confesión' (en realidad admisión de los hechos criminales) voluntaria del inculpado enerva la presunción de inocencia, al no existir conexión de antijuridicidad con el registro ilegal, lo que permite la condena del acusado. En resumen: 'La ilicitud constitucional del acto de investigación ejecutado en fase de instrucción tiene pues una consecuencia jurídica añadida: la exclusión probatoria cuyo alcance se detalla en dichas resoluciones, que son expresión de la doctrina sentada en las SSTC 14/1984 , 81/1998 y 49/1999 . Pero el reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no tiene en sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no permite afirmar que 'no fue hallada la droga' o que la misma 'no existe, porque no está en los autos'. Los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar a conocerlos. Cuestión distinta es que esos hechos no puedan darse judicialmente por acreditados para fundar una condena penal sino mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías.

Dicho de otro modo, que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada. Por ello, la pretensión acusatoria puede fundarse en un relato fáctico que parta de su existencia. Precisamente, el juicio acerca de si la presunción de inocencia ha quedado o no desvirtuada consiste en determinar si dicho relato fáctico está o no acreditado con elementos de prueba constitucionalmente admisibles, más dicha cuestión es objeto de la pretensión de amparo que será analizada en último lugar...

De las actuaciones se desprende que sobre el recurrente no se ha ejercido compulsión o constricción alguna, para que declarara en determinado sentido, lo que justificaría, por si solo, la desestimación de esta queja; pero el análisis no puede detenerse ahí pues se alega una suerte de error en el que habría incurrido al creer que se iban a utilizar contra él las pruebas derivadas del registro que evidenciaban la tenencia de la droga. Según su razonamiento, de haberse declarado en el primer momento la invalidez de la entrada y registro, sus manifestaciones hubieran sido otras, y otra hubiera sido su estrategia defensiva.

Al margen de que no puede este Tribunal reconstruir los hechos a partir de acontecimientos que no sucedieron, lo cierto es que el acusado hizo sus manifestaciones después de haber impugnado el registro de su vivienda, y consciente de que aún podría impugnarlo a través de otros remedios jurídicos -el recurso de casación contra la condena, y eventualmente el recurso de amparo-, por lo que su decisión de admitir la tenencia de la droga fue voluntaria y no el fruto de compulsión alguna. Puede ser tenida por errónea desde el punto de vista de su estrategia defensiva, pero no es un error sobre los hechos que se le imputaban, ni un error inducido por el órgano judicial. El recurrente pudo haber guardado silencio, incluso pudo haber mentido. Fue advertido expresamente en este sentido y, desde luego, había sido previamente asesorado cuando declaró en el acto del juicio oral en presencia de su Letrado. Sus manifestaciones, tendentes a acreditar la tenencia para el propio consumo, fueron fruto de una estrategia de defensa voluntariamente adoptada a la vista de las circunstancias jurídicas y fácticas concurrentes en ese momento, por ello no puede apreciarse la lesión que se invoca...

La Jurisprudencia establece, pues, la doctrina en cuya virtud la confesión voluntaria del inculpado, dados los requisitos establecidos en la misma, rompe la conexión de antijuridicidad con la prueba ilícita original. Al ser prueba válida, mediante la confesión voluntaria se incorporan al proceso todos aquellos datos probatorios que habían sido obtenidos de manera contraria a los derechos fundamentales, convalidando de esta manera el acto originario ilícito.

C) La excepción de buena fe. La doctrina más autorizada recoge la STS 22/2003, de 10 de febrero , en un caso en el que el piso de una persona es registrado con consentimiento de la esposa, hallándose un arma de fuego propiedad del acusado, decretándose la inconstitucionalidad del allanamiento, pero la validez del hallazgo del arma por la policía, porque ésta actuó sin dolo o culpa. Al respecto el TC dijo: lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.

La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril , F.5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo licito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo, que, por lo tanto, es preciso rechazar...' Ésta es la denominada doctrina de la buena fe, que tiene su origen también en la jurisprudencia norteamericana (Caso León, de 1984). El ejemplo típico es precisamente el del policía que realiza un allanamiento de morada con orden judicial que cree válida, pero que después es declarada nula, admitiéndose la prueba hallada porque el policía ha actuado de buena fe (good faith).

La excepción de buena fe neutraliza así la aplicación de la regla de exclusión. A nivel dogmático ya fue resaltada en España la buena fe del policía por la STS 994/1997, de 4 de julio , al asumir la teoría del descubrimiento inevitable, pues en ella se dice que éste 'debe ceñirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas de 'buena fe', para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a 'acelerar' por vías constitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían indefectiblemente por otras vías, pero más tardíamente...' El concepto de 'buena fe' como el dolo son conceptos jurídicos indeterminados que revisten extraordinaria importancia en el Derecho europeo inspirado en el Derecho Romano se conservan una serie de conceptos jurídicos que inspiraron el Código Civil de Napoleón y a la pandectistica germánica. Así, se hace referencia a la nulidad, anulabilidad, ineficacia, invalidez, inexistencia, irregularidades no invalidantes.

Sin embargo, estos conceptos de extraordinaria importancia en orden a los efectos jurídicos no fueron recibidos como conceptos jurídicos acabados y delimitados por la Codificación. Así, en el Código Civil español se confunde la nulidad y la anulabilidad de las relaciones jurídicas contractuales, aunque la jurisprudencia y la doctrina declaran la distinción entre la nulidad de los actos civiles como diferente de la nulidad de los actos procesales.

El principio de 'buena fe' fue introducido en el Derecho español como principio general de Derecho en la revisión del Título Preliminar del Código Civil de 1974.

SÉPTIMO.- Las llamadas prohibiciones probatorias plantean el problema más complejo del Derecho probatorio. Su eficacia automática plantea serios problemas. La pretendida traslación del efecto reflejo automático plantea graves distorsiones y dificultades.

Las restricciones impuestas a la actividad probatoria, perderían su sentido si la inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar el procedimiento los elementos de prueba -desfavorables para el imputado- obtenidos ilegítimamente o, si ya fueron incorporados, la expulsión de su seno. El tema, se conoce también, en el Derecho continental europeo, bajo el epígrafe de prohibiciones de valoración probatoria y, en el derecho anglo-sajón, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de exclusión), supresión doctrine (doctrina de la supresión), con su extensión al fruit of the poisonous tree (fruto del árbol venenoso), por el efecto principal que provoca: la decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la garantía. Conviene aclarar, sin embargo, que la cuestión, al menos en el Derecho europeo-continental, no se reduce a la custodia de las garantías individuales, aunque la comprende, sino que abarca también el resguardo de las formas probatorias en general previstas por la ley.

En el Derecho procesal penal coexiste un núcleo de problemas muy conexo a la vigencia real de las garantías constitucionales, referidos a los límites de la adquisición del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres siempre con los límites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de ellos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepción de la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se refieren principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoración probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (prohibiciones probatorias Beweisverwertungsverbote; así BELING) y, por fin, algunas designaciones tienen en cuenta el efecto específico que se desea atribuir a la inobservancia de las reglas que establecen los límites de esa actividad (excluionary rule, supression doctrine o fruit of the poisonous tree).

La doctrina europea optó por la tesis del fruto prohibido, en lugar de desarrollar las tesis de Beling como punto de partida, posiblemente incurriendo en un error.

La doctrina se ha inspirado en la tesis del fruto de lo irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), plantea una enorme inseguridad jurídica.

El método que se aplica es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.

No siempre es posible llegar a este resultado cuando se constata la irregularidad formal de algún acto, vinculado a otro que incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garantía. Si suprimida la irregularidad, es razonable pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arribado también al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, incluso en disfavor del titular de la garantía. Se debe operar a conciencia de que el método de la supresión mental hipotética consiste, como su propio nombre lo indica, en una hipótesis, esto es, en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedió; por lo tanto, no consiste en la descripción de una realidad -que ya operó de determinada manera-, sino, por el contrario, en una ficción, en la predicción racional de lo que hubiera ocurrido -y que no ocurrirá jamás-, si uno de los elementos reales hubiera faltado.

La Corte Suprema de los EE.UU. conoce el argumento de excepción como la doctrina del 'descubrimiento inevitable' (inevitable Discovery): 'Conforme a ella, una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lícitos'.

SEGUNDO.- Viene lo expuesto con anterioridad al caso porque ha sido argumentado por las defensas, que, amén de la conexión de antijuridicidad de las pruebas nulas (intervenciones telefónicas ), a las sucesivas prórrogas de las mismas, y a las diligencias de entrada y registro que traigan causa de las informaciones obtenidas por cauces ilícitos; debe también extenderse el efecto invalidador a las diligencias practicadas que culminaron con el montaje del dispositivo policial que dio lugar a la intercepción de los dos vehículos ya reseñados en el factum en el Km 159 de la carretera N-432, en término municipal de Granja de Torrehermosa.

Se sostiene por las defensas , en estudiado razonamiento, que el control de la G. Civil tenía como base la información que se desprendía de las conversaciones telefónicas ilegalmente intervenidas.

De ello deducen la nulidad del hallazgo de las drogas, detención y declaraciones ulteriores tanto de los procesados que fueron interceptados como de los agentes de la G. Civil que intervinieron en el operativo.

Sin embargo este Tribunal, pese a que no está exento de razón el argumentario expuesto por la defensa debe hacer las siguientes consideraciones: 1) que con arreglo a la Jurisprudencia Constitucional que ya ha sido expuesta y significadamente, la recogida en la sentencia de nuestro Alto Tribunal 161/1999, de 27 de Septiembre , la ilicitud constitucional del acto de investigación ejecutado con lesión del derecho fundamental (en el caso contemplado, a la inviolabilidad del domicilio) no tiene en sí mismo consecuencias fácticas es decir, no permite afirmar que 'no fue hallada la droga' o que la misma 'no existe', porque no está en los autos ' los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar a conocerlos. Como indica la referida Sentencia del TC: 'Dicho de otro modo, que el hallazgo de la droga, fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de expresarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue 'hallada, decomisada, y analizada'. A mayor abundamiento, y a efectos de desconectar la antijuridicidad, la diligencia policial de intercepción de vehículos y registro de los mismos no supone una nueva injerencia en Derechos fundamentales.

2) que la proyección invalidante derivada de la nulidad de la intervención telefónica se refiere a una diligencia policial de montaje de un dispositivo de control e interceptación de dos vehículos que supuestamente iban a pasar con un alijo de drogas, el primero de ellos a modo de lanzadera, y el segundo con el ilícito cargamento 3) que efectivamente tal servicio o dispositivo policial se ordenó en función de los datos aportados por las conversaciones intervenidas ilegalmente y 4) que no obstante lo anterior dicha actuación policial no tiene 'per se' naturaleza procesal ni significación probatoria en sí misma, con independe65ncia de que, sobre lo actuado en el operativo pudieran deponer como fuentes de prueba los distintos agentes de la Guardía Civil que intervinieron, declarando como testigos acerca de su respectiva intervención. 5) que, según parecer de este Tribunal, a dichas declaraciones, que han tenido lugar en el seno de la vista oral no alcanza la denominada conexión de antijuridicidad; ni cabe colegir que la droga aprehendida no exista; teniendo por demás en cuenta, la carencia de naturaleza de acto jurídico procesal de signo probatorio de la diligencia policial objeto de controversia y 6) que cabe igualmente desconectar de la invalidez derivada de las intervenciones telefónicas acordadas de forma ilegal a las declaraciones prestadas de contenido confesante por el procesado Laureano , alias ' Zapatones '; por las razones que acto seguido se dirán:

TERCERO.- Dicho acusado ha hecho un relato asumiendo una responsabilidad en los hechos acaecidos, mutando la versión que ofreció tanto al declarar ante la Guardía Civil, como en su primera declaración en fase de instrucción y en la indagatoria. Si en un primer momento no implicó a otros procesados en los hechos acaecidos y se responsabilizó de la autoría del delito que se le imputaba, al transportar en el vehículo que conducía tres fardos o sacos de arpillera que contenían el hachís en la cantidad y pureza ya descrita, amén de la mochila con cocaína (extremo este que sostuvo desconocer); en el acto del juicio , el referido procesado afirmó con rotundidad que el coacusado Pedro , conocido como ' Nota ' fue quien le propuso hacer el transporte de hachís desde la ciudad de Algelciras, describiendo cómo se desplazaron hasta allí conduciendo ambos procesados sendos turismos, hasta un centro comercial en el que unos desconocidos para el se llevaron el automóvil y se lo devolvieron ya cargado con los fardos de arpillera contenedores de la sustancia cannabica. Sostuvo que los tres sacos iban en el asiento trasero del vehículo que conducía y que no sabía que también le habían cargado cocaína.

Cuando fue interrogado por las defensas acerca de las contradicciones con sus declaraciones anteriores, aclaró que se deben a que el procesado ' Nota ' le prometió darle una cantidad de dinero por el transporte que no le ha entregado, así como prestarle amparo y apoyo jurídico si eran detenidos, lo que no ha cumplido. Por eso ahora es cuando dice la verdad.

Según el procesado, ' Nota ' le tenía que pagar 2000 € por el encargo, amen de proporcionarle un abogado al ser inculpado.

Destacando lo más relevante de sus declaraciones, este Tribunal entiende que se dan los requisitos necesarios para la convalidación, como prueba apta, de los mismos, aún cuando fueran prestadas a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la 'desconexión de antijuridicidad'.

Resulta, aplicable la doctrina que, respecto de sentencia dictada por este Tribunal, contiene la STS de fecha 17 de Julio de 2012 de la que cabe destacar:

'El recurrente cita jurisprudencia de este tribunal en la que se negó ese efecto a manifestaciones autoinculpatorias asociadas a interceptaciones telefónicas ilegítimamente acordadas, pero -a pesar de incluirlo en la referencia- prescinde de un dato relevante del contexto de semejante clase de supuestos. Tal es que ese modo de decidir se habría producido en presencia de una situación en la que el imputado, en la inmediatez de la detención y de la incautación del cuerpo del delito en el área de su disponibilidad, dada la presión de los acontecimientos que le afectaban de un modo particularmente intenso, estuvo realmente incapacitado para autodeterminarse al declarar con la necesaria libertad de criterio. A lo que suele ir asociado el hecho de que, en circunstancias así, la confesión no esta eficazmente informada, al no haber tenido el declarante conocimiento de la alta probabilidad de una declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y de los elementos probatorios obtenidos en ellas, que dejaría como única prueba de cargo esa admisión de la propia culpabilidad ( STS 1279/2009, de 10 de diciembre ).

Pues bien, ciertamente no es el caso, pues aquí el acusado sí tuvo conocimiento de la probabilidad de esa eventual declaración de nulidad, contemplada expresamente por su defensa e incluso hecha valer de forma argumentada en su presencia. Por tanto, la hipótesis de una decisión de la cuestión previa como la que se produjo, con el resultado de que, al fin, la única prueba de cargo hábil llegara a ser la que en efecto ha resultado tal, no puede decirse ajena ni extraña a la representación por el acusado de su propia jvfij slftiáción en el momento del juicio. En efecto, porque, bien defendido, actuó en él con pleno conocimiento del marco de referencias normativas y de los posibles efectos de la actitud que, en definitiva, decidiera adoptar. Por consiguiente - como se lee en la STS 1129/2006, de 15 de noviembre - aquí 'la confesión de los hechos por parte del acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrec[í]a, y cuyas consecuencias debe asumir'. Que es lo que hace posible estimar 'tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita'.

Así las cosas, lo cierto es que a tenor de la misma jurisprudencia que invoca el recurrente, su declaración en el juicio debe considerarse, pues, una prueba de cargo autónoma, bien adquirida y hábil para extraer de ella la conclusión a la que ha llegado el tribunal de instancia. Y el motivo no puede estimarse.

En tal sentido : 1) las declaraciones del procesado 'Curro' se hacen en la vista oral, con asistencia de letrado y conociendo la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tiene respecto de las pruebas nulas; habida cuenta de que cuando declaró ya habido sido planteada por las defensas a modo de cuestiones previas, la ilicitud de las intercepciones telefónicas y de todas las demás diligencias derivadas 2) no ha existido retractación en el juicio respecto de la confesión prestada en fase sumarial, sino al contrario 3) la confesión es voluntaria y libre, además de completa.

Amen de lo anterior, las declaraciones prestadas por el acusado 'Curro' reúnen los requisitos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al coacusado ' Nota '

A este respecto, la STS de 16 julio 2001 , afirma:

«Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han admitido con reiteración la validez de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Y ello por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos, y que la circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos ( S.T.S. de 17 de septiembre de 1999 ).

A partir de la STC 153/97, de 29 de septiembre , reiterada en las STC 49/1998, de 2 de marzo y STC 115/98, de 1 de junio , así como en otras posteriores, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la eficacia probatoria de la declaración de los coimputados considera que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no está mínimamente corroborada por otras pruebas '. Se establece inicialmente esta doctrina en supuestos en los que la declaración incriminatoria del coimputado no se produjo en el juicio oral, sino en las diligencias sumariales, y ha sido acogida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencias de 27 de noviembre y 13 de julio de 1998 y en las de 14 de mayo y 26 de julio de 1999 , entre otras.

Como ha recordado el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias de 17 de marzo de 2001 , sobre el caso Marey , no se exige una corroboración plena sino una mínima corroboración, y tampoco puede definirse que ha de entenderse por corroboración, más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, dejando a la casuística la determinación de lo que deba ser admitido razonablemente como corroboración.»

Más explícita resulta la STS 560/2.007, de 22 de junio , en la que se refiere:

'... es conocida de todos la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala por la que en principio hay que considerar válida como prueba de cargo, esto es, apta para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de uno o varios coimputados ; sin embargo hay que tener en cuenta los límites que a tal doctrina viene imponiendo en los últimos años el mencionado Tribunal Constitucional, recogidos inicialmente en dos sentencias, las 153/1997 y 49/1998 , y ya consolidados en las enumeradas como 68, 72 y 182, todas de 2001 ; 2, 57 y 235 de 2002; y 55 y 286 de 2005, entre otra muchas:

1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación ( STC 57/2002 ).

2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado .

5º. Respecto al otro calificativo de 'mínima', referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones. 6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado . El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo.

7º. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado , si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes.

8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena. Esta doctrina se refiere obviamente a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena. Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia...'.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, cabe primero descartar la presencia de motivaciones espurias que subyazcan a las declaraciones autoinculpatorias y de tercero hechas por el acusado Laureano . Ello es así porque, lejos de actuar por rencor o resentimiento hacía el procesado Pedro le mueve por contra el pragmatismo derivado de la falta de cumplimiento por parte de aquel de su inicial promesa de auxilio económico y legal caso de que fuera necesario.

De ello se sigue que, si concurrió en algún momento la motivación espuria fue en sus declaraciones anteriores, que fueron guiadas por el afán de obtener las ventajas ofrecidas o prometidas por el coacusado, y declarando falazmente en aquellas fases previas,

Sin embargo, en la vista oral, despojando de los compromisos que le obligaban a guardar silencio, dado que el procesado ' Nota ' no cumplió con los que les eran propios; el Tribunal entiende que el acusado confiesa, únicamente movido por el designio de decir la verdad de lo acaecido proporcionando datos exactos y precisos de su actuación y de la del otro encausado.

Su versión autoinculpatoria y respecto del acusado ' Nota ' se ve corroborada por el hecho del hallazgo de la droga, en las circunstancias en que se desarrolló el dispositivo policial. Consecuentemente la sustancia estupefaciente existe y fue analizada, siendo incontrovertido por las partes su naturaleza tóxica, su pesaje y grado de pureza,

Corrobora igualmente el testimonio del coacusado la testifical de los agentes de la Guardía Civil que intervinieron en el control de la carretera N-432: 1) el agente con carnet NUM058 -dijo que sabían que venía un coche lanzadera y otro detrás con el alijo y el testigo evitó personalmente que el conductor de la lanzadera, a la sazón, el procesado Pedro llamara por el teléfono móvil al conductor del vehículo que transportaba el alijo, el coacusado Laureano . Para ello, una vez que el turismo lanzadera detuvo su marcha, al avistar el control policial, el testigo se arrojó hacía el habitáculo para quitarle el teléfono a Pedro , cuando ya estaba empezando a marcar los dígitos. Según el testigo pasaron unos cuatro o cinco minutos entre la intercepción del coche lanzadera y la del que portaba la droga. Dio detalles el testigo acerca de la droga incautada y sus envoltorios 2) tales extremos son corroborados por las declaraciones de los agentes con indicativos NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 y por el instructor de las diligencias policiales, con carnet NUM063 . Consecuentemente aparece debidamente corroborada la inculpación que del coacusado verifica el procesado Laureano ; de suerte que han de considerarse autores ambos del tipo delictivo que se dirá.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero, incisos primero y segundo y 369 5º, en cuanto a la droga que no causa grave daño a la salud, siendo aplicable, por ser mas favorable la redacción dada por la L.O 5/2010 a 22 de Junio .

Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos;

1.- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.

2.- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España.

3.- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos en el presente caso y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el plenario.

En tal sentido se dan por reproducidos los anteriores fundamentos jurídicos en lo referente a la valoración probatoria; sin más que significar, en cuanto a la tasación de las sustancias estupefacientes incautadas que la misma está acreditada en virtud de informe emitido por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaria General de la Policía Judicial, aún cuando pudiera igualmente haberse valorado por el propio juez instructor en base a los datos objetivos contenidos en los listados que semestralmente aporta la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Respecto de la naturaleza, pureza y pesaje de la droga; constituye un hecho no sometido a controversia, de suerte que ha de estimarse como de notoria importancia el hachís aprehendido en su cuantía de 73,20 Kgs, alcanzando un peso de 555,62, la cocaína.

QUINTO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores, por su participación directa, voluntaria y material en los hechos los acusados Pedro y Laureano , de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP .

Los dos procesados, previamente concertados al efecto, acometieron la ilícita tarea de transportar la droga por el procedimiento ya descrito, actuando ' Nota ' a modo de lanzadera a fin de avisar al otro acusado de la posible presencia de controles policiales, facilitándole el desplazamiento del alijo.

El acerbo probatorio que ya ha sido objeto de análisis conduce a tal estimación así como a absolver con todos los pronunciamientos favorables a los coacusados Evaristo , Felicidad , Zaida , Nazario y Ángel Jesús ; así como a los también procesados Benedicto y Adolfo , habida cuenta de que ninguna prueba de cargo, es decir, válidamente obtenida, apunta hacía los referidos encausados como responsables del delito que se les imputa.

SEXTO.- Concurre como simple la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilación extraordinaria del procedimiento del artículo 20.6ª del CP vigente ' pro reo'.

La sentencia Tribunal Supremo num.. 330/12 de 14 de mayo establece que 'CUARTO.-.- El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH. de 28 de octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2.004 ; 12 de mayo de 2.005 ; 10 de diciembre de 2.008 ; 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2.010 ).

La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo num.. 1.151/02 de 19 de junio , no debería ser apreciada 'si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/92 , 301/95 , 100/96 y 237/01, entre otras y sentencia del Tribunal Supremo 175/01 12 de febrero )'.

Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo num.. 1497/02 de 23 de septiembre , señalando que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE . sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'.

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código Penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( sentencias del Tribunal Supremo 654/07 de 3 de julio ; 890/07 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2.009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2.009 )'.

En el presente caso los hechos ocurren hace nueve años. Nos encontramos ante un delito contra la salud pública que, en su configuración inicial a efectos der investigación ofrecía numerosas ramificaciones, conceptuándose tanto por los agentes policiales instructores del atestado como por la juez que tramitó el sumario, que existían un entramado organizativo a gran escala que requería ser investigado a través de una labor minuciosa, y necesariamente espaciada en el tiempo.

Téngase en cuenta que el sumario no concluye hasta el año 2010, existiendo una multiplicidad de procesados amen de testigos y peritos.

En cualquiera de los casos, la complejidad de la causa no justificas que se haya producido la extraordinaria dilación, de suerte que habrá de estimarse como concurrente la atenuante objeto de estudio como simple y no como muy cualificada, y ello por las siguientes razones: 1) la propia mención legal al carácter extraordinario e indebido de la dilación hace que tenga en la práctica difícil encaje (si bien en algunos supuestos excepcionales se ha apreciado), la figura con fundamento cualificado de atenuación. Y 2) que la especial complejidad de la causa, hacía muy prolija su tramitación por lo que la atenuación dilatoria, ha de operar de forma simple.

No concurre en el acusado Laureano la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía ( artículo 21, 4º, en relación con el 1º del C.P ).

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísiticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica , actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía : a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal , y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010 , se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía .

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica , pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión , aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP ) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada».

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica , que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Aplicando las consideraciones que se dejan expuestas al caso de autos, resulta que el procesado Laureano , conocido como 'Curro' ha admitido su participación en los hechos en el acto de la vista oral, y ha facilitado datos reveladores sobre los hechos ocurridos y sobre la participación del coprocesado Pedro alias ' Nota '.

Sin embargo dicha confesión se produce en el plenario, cuando la investigación ya había concluido años antes, de suerte que, si bien tal confesión tiene un valor evidente, de signo incriminatorio; lo cierto es que nada aportó a efectos de facilitar la investigación puesto que más que tardía, se ofrece como extemporánea para la juez instructora.

SÉPTIMO.- Procede imponer a los acusados Laureano y Pedro las siguientes penas: Las de prisión de tres años y un día, mínima legalmente prevista, en los artículos 368 y 369.1, circunstancia 5ª y multa de 70.000 €uros.

La cuantía de la multa se concreta entre el tanto y el duplo de la pena prevista, situándola este Tribunal, en la mitad inferior de la prevista legalmente (del tanto del cuádruplo del valor de la droga objeto del delito).

-Para ambos procesados, apremio personal, conforme al art. 53.3 del C.P de 2 meses de prisión en caso de impago de la multa, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Se acuerda el comiso de las drogas, efectos, dinero y documentos intervenidos, salvo que pertenecieran a tercero no responsable, debiendo ser destruida la droga una vez firme la presente sentencia, y darse el destino legal a los demás efectos e instrumentos del delit.

Procede absolver con todos los pronunciamientos favorables a los procesados Evaristo , Felicidad , Zaida , Benedicto , Nazario , Ángel Jesús Y Adolfo .

OCTAVO.- Las costas procesales se han de imponer por ley a los criminalmente responsables de un delito ó falta conforme a los artículos 123 del CP y 240 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa los procesados Laureano y Pedro , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, como autores criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo como simple la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de 3 años y 1 día y multa de 70.000 €uros; con apremio personal de dos meses de prisión para el caso de impago de la multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a la pena privativa de libertad.

Condenamos a ambos procesados al pago de las costas procesales por mitad.

Absolvemos de la imputación del mismo delito con todos los pronunciamientos favorables a los procesados Evaristo , Felicidad , Zaida , Benedicto , Nazario , Ángel Jesús , Y Adolfo .

Acordamos el comiso de las drogas, efectos, dinero y documentos intervenidos, debiendo ser destruida la droga una vez firme la presente sentencia y dándosele el destino legal a los demás efectos e instrumentos, a no ser que pertenezcan a terceros no responsables.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les será de abono a los condenados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

sí, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 17 de Diciembre de dos mil Doce.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.