Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 147/2011 de 02 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 147/11

Procedimiento Abreviado nº 63/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a dos de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Pedro Enrique contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día dieciséis de marzo de dos mil once por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Pedro Enrique como responsable en concepto de autor de un delito de resistencia a la autoridad en grado de consumación, previsto y sancionado en el artículo 556 CP , con atenuante analógica de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión y las costas del procedimiento, absolviéndole de la falta que se le venía imputando en autos".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

" UNICO .- El acusado D. Pedro Enrique de nacionalidad marroquí y NIE NUM000 mayor de edad y sin que sus antecedentes penales resulten computables en la presente causa, sobre las 8,25 horas del día 2 de noviembre de 2008, en el interior de la fábrica La Fibra, sita en la calle Pintor Cusach de Mataró, en el momento en que se iba a proceder a su detención por parte de los Mossos d'Esquadra por haber entrado en el interior de una caseta de obra, cerrada con candado y cadena, en el momento en que se le iban a colocar las esposas para ser trasladado, el acusado salió corriendo siendo interceptado a los pocos metros; pese a ello el acusado intentó impedir que le colocasen las esposas, forcejeando con los agentes durante más de 10 minutos, cayendo al suelo los dos funcionarios policiales y el acusado al suelo, sufriendo uno de ellos la rotura de su camisa y el otro un golpe de codo en el pómulo que le provocó una contusión de 9 centímetros en el pómulo derecho del agente con número de identificación NUM001 que precisó una única asistencia facultativa con 8 días de curación por los que el agente no reclama."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los mismos.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia sostiene como argumento central de su recurso de apelación lo que estima como errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento.

En línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada. En la doctrina de casación más reciente la STS de 24 de marzo de 2010 (con precedentes inmediatos en las SSTS de 12 de marzo , 24 de septiembre 16 de octubre , 30 de noviembre, todas de 2009 , y 26 de enero de 2010 ) se reitera que "en las declaraciones personales (acusado, denunciante, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" reconocido en el art. 24.2 CE . cuando se reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo"

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza que debe entenderse como específicamente combatida en el recurso. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuada esta verificación (percibió sensorialmente el hecho, lo retuvo y lo ha expuesto con claridad en el plenario) el testimonio deviene atendible. A partir de aquí entra en juego su credibilidad, de la que establecía la STS de 8 de febrero de 1999 (y reiteraba en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001 ) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación es el que disiente de la calificación jurídica como delito de resistencia, reclamando la apreciación de la falta del art. 634 CP .

La parte recurrente no llega a especificar la conducta del señalado precepto en qué ubica los hechos, si en la de desconsideración o en la de desobediencia, conductas que, pese a que en determinados supuestos en la práctica puedan quedar embebidas una en la otra, sí son, empero, de fácil distinción conceptual pues lo primero conlleva un tratamiento ofensivo mientras lo segundo supone una conducta activa u omisiva del sujeto activo tendente al incumplimiento de lo ordenado. Con independencia de esa ausencia de concreción el delito enunciado se parifica con la resistencia pasiva ("también grave, compatible con comportamientos activos no graves" - STS de 9 de octubre de 2007 -). "La resistencia típica consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones" ( STS de 20 de octubre de 2003 ) de ahí que como añaden las posteriores SSTS de 8 de julio de 2005 y de 9 de octubre de 2007 , antes citada, "puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras".

La evaluación de la gravedad en esa oposición (que es lo que afirma la Sentencia recurrida) debe atender siempre al supuesto en concreto y atender a los parámetros objetivos, singularmente al grado de porfía del sujeto activo. Las razones expuestas en la Sentencia apelada (precisamente para descartar la existencia del delito de atentado imputado) y muy significativamente el hecho de que consista la oposición del encausado en contacto físico permanente de hasta diez minutos, como reza la resultancia, determina que el Tribunal comparta el criterio allí sentado, descartando a la par cualquier extralimitación en su función. Es la propia doctrina legal la que recuerda que estos delitos contra el orden público no protegen al agente que actúa fuera del marco normativo, sino el correcto y normal desarrollo de las funciones encomendadas, y así la reiterada STS de 9 de octubre de 2007 señala que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad (...) cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho".

CUARTO.- El motivo final del recurso solicita la apreciación de la atenuación por dilaciones indebidas, ya contemplada en la Sentencia apelada, pero con carácter muy cualificada

La cuestión jurídica planteada no aparece mediante formulación por escrito (que es lo que dispone el art. 732 L.E.Crim .), en trámite de conclusiones definitivas. Cierto es que cabe dispensa de esa formalidad conforme a doctrina de casación que permite la consignación en el acta (vid. STS de 8 de noviembre de 1951 y posteriormente STS de 23 de noviembre de 1991 ) para aquellas modificaciones de corto alcance (que en cualquier caso, vistas las cuestiones suscitadas en el recurso, no parecería que fuese el caso). Al carecerse de acta desaparece esa constancia formal, y la única referencia aparece en el antecedente fáctico quinto de la Sentencia de instancia donde sí se menciona la introducción de la "atenuante de dilaciones indebidas" en aquel momento procesal. Atenuante, que tal y como viene redactada, omite toda referencia a la cualificación que se postula en esta alzada y que, por tanto, opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo en trance de casación (perfectamente aplicable al recurso de apelación que ahora se ventila) conoce como "planteamiento sorpresivo" (planteamiento "per saltum" que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas).

QUINTO.- Por cuanto antecede que proceda la desestimación del recurso de apelación planteado, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique contra la Sentencia dictada con fecha dieciséis de marzo de dos mil once en el Procedimiento Abreviado nº 63/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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