Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 4/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00044/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección nº 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: 4/12

Procedimiento de Origen: PA 158/10

Juzgado de Procedencia: INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GUADALAJARA

CONTRA: Pablo Jesús , Celestino

Procurador: ALICIA CARLAVILLA BELTRÇA

Abogado: EFRAIN IGLESIAS ÁLVAREZ

MINISTERIO FISCAL

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

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S E N T E N C I A Nº 5/12

En Guadalajara, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 158/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de GUADALAJARA, ROLLO DE SALA nº 4/2012, seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Pablo Jesús y Celestino , mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad, representados por la procuradora Sra. CARLAVILLA BELTRA y asistidos del letrado Sr. IGLESIAS ALVAREZ; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 3 con el número del margen y seguida por todos sus trámites se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD del artículo 368 del CP , señalando como autores del mismo, de acuerdo con el artículo 28 del mismo Cuerpo legal a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se les impusiera la pena de 3 años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, destino legal a la sustancia, dinero y efectos intervenidos e imposición de costas a los acusados.

SEGUNDO.- Dictado por el Instructor Auto de apertura del juicio oral, la representación del acusado formuló escrito de defensa en el que interesó la absolución de sus patrocinados.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio que tuvo lugar el día 27 de marzo del año en curso a sus 09,30 horas en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensor.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

QUINTO.- Que en la tramitación de las diligencias y en el desarrollo del juicio oral se observaron las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Hechos

Probado y así se declara que por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera de la Reina se dictó en la tramitación de las diligencias previas número 443/2009 Auto de fecha 23 de febrero del año 2010 ordenando la entrada y registro, entre otros, del domicilio del acusado Pablo Jesús colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Azuqueca de Henares, en el locutorio sito en la calle Cuenca de Azuqueca de Henares propiedad de la mujer del acusado Pablo Jesús y en el domicilio propiedad del acusado Celestino colombiano, mayor de edad y sin antecedentes penales sito en la CALLE001 de Azuqueca de Henares, que compartía temporalmente con el acusado Pablo Jesús para el "hallazgo de todos aquellos vestigios, pruebas o indicios que puedan vincular a los investigados con un delito de homicidio (...) igualmente para la intervención de armas, objetos contundentes y/o cortantes, materiales y herramientas y útiles con los que puedan amenazar (...) a sus víctimas (...); documentación o libretas con anotación de deudores, registro de trabajos realizados por encargo, apodos o motes de los miembros de la organización (...); sustancias estupefacientes que los investigados tengan almacenadas en los domicilios para los que se soliciten los registros, tal y como se desprende de las intervenciones telefónicas autorizadas por el juzgado", toda vez que se estaba investigando por este juzgado instructor un delito de asesinato.

Tras la entrada y registro practicada al 25 de febrero del año 2010 en el domicilio de los acusados Pablo Jesús y Celestino sito en la CALLE001 de Azuqueca de Henares se aprehendió un total de 68,72 g de cocaína distribuida en cuatro envoltorios de plástico, los cuales fueron intervenidos en diferentes espacios de la vivienda. Así, un envoltorio que fue encontrado en el salón de la vivienda contenía 43,72 g de cocaína con una riqueza media del 16,8%; en una de las habitaciones de la planta de arriba se encontraron tres envoltorios de plástico con cocaína en su interior, uno de ellos arrojó un peso neto de 23,65 g con una pureza de 31,2%, otro con un peso neto de 1,09 g con una pureza del 16,9% y el tercero 0,26 g de cocaína con una pureza de 67,8%. Los cuatro paquetes tenían un valor en el mercado de 29.617,46 euros.

A Celestino se le intervinieron 1060 € en metálico.

El acusado Celestino quien no consta que al tiempo de los hechos fuera consumidor de cocaína, poseía dicha cantidad de droga para su distribución a terceros con ánimo de lucro, sin que resulte que el también acusado Pablo Jesús conociera la presencia de la droga en la vivienda, ni participara en actividades de tráfico de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Por una cuestión de orden debe examinarse en primer lugar la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas obrantes en la causa y separación de las mismas del procedimiento. Sostiene la defensa de los acusados que las citadas intervenciones telefónicas fueron acordadas por un juzgado distinto (juzgado de instrucción nº 5 de los de Talavera de la Reina) en el seno de una causa diferente y para el esclarecimiento de un hecho delictivo diverso-delito de homicidio y no contra la salud pública-. Sigue diciendo la defensa de los acusados que la autorización para dichas escuchas no vino precedida de una solicitud dirigida al esclarecimiento de un delito contra la salud pública y, en su consecuencia, no fueron concedidas para tal delito sino para un delito de homicidio y así se desprende de las solicitudes y autos que testimoniados obran en este procedimiento. Arguye igualmente la defensa que si durante la práctica de las intervenciones telefónicas el juzgado de Talavera de la Reina hubiera tenido conocimiento de la existencia de indicios de la comisión de un delito distinto del de homicidio, dicho juzgado debería haber remitido testimonio de las actas donde se recogiesen las intervenciones telefónicas al juzgado competente para que, en su caso, éste-el competente-, incoase las oportunas diligencias. En el caso que nos ocupa sin embargo es el juzgado de Talavera de la Reina-territorialmente incompetente para la investigación del delito contra la salud pública-, el que acuerda la entrada y registro remitiendo después testimonio de las actuaciones al juzgado de Guadalajara en relación con un posible delito contra la salud pública. Entiende la defensa que debe declararse la nulidad de las escuchas telefónicas señaladas pues no se cumple con su autorización el principio de especialidad que debe regir para adoptarlas toda vez que la intervención, insiste, iba dirigida a la investigación de un delito de homicidio y sin embargo a resultas de la misma ha sido incoado un procedimiento por un delito contra la salud pública. Se desestima.

Por lo que de trasladable tiene al supuesto que nos ocupa podemos citar la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de junio del año 2.011 en la que se abordaba un alegato semejante al que, ahora, nuevamente nos compete examinar. Decíamos entonces "el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de abril de 2010 ha dicho: "Se argumenta en el motivo que la identificación de los imputados en el presente procedimiento así como la relación que se establece de los mismos con los hechos objeto de esta causa se ha realizado a partir de unas diligencias de investigación telefónica adoptadas para investigar otro tipo de delitos así como determinar la supuesta participación en los mismos de personas distintas a los después acusados. El hecho de que a través de esas escuchas acordadas y prorrogadas resultase de las mismas la presunta comisión de delitos distintos a los autorizados a investigar, debió haber supuesto una ampliación judicial para la investigación de estos nuevos delitos, lo que no se hizo. Además de esta circunstancia se infiere la absoluta falta de control judicial con que se desarrolló la injerencia en el secreto de las comunicaciones telefónicas practicadas en la presente causa, tal como resulta del "acta de audición y cotejo de conversaciones telefónicas" obrante al folio 1595. En base a todo ello solicita la nulidad de todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente de las intervenciones telefónicas, con fundamento en la existencia de conexión de antijuridicidad entre estas intervenciones y todas las pruebas posteriores, pues todas las diligencias posteriores "encuentran su razón de ser y justificación" en los conocimientos adquiridos a través de las intervenciones telefónicas. a) Respecto a la vulneración del principio de especialidad, es cierto que en esta materia rige el principio en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo nace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9 ). Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido. La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos: 1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim ) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba. 2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera " notitia criminis " y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso. Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96 ) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96 , 26.5.97 , 19.1 y 23.11.98 ). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994 ); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993 )" Y en esta ultima que se cita, la de 15 de julio de 1993, se dice: "Surge, pues, el problema de la divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga, cuestión tratada, como en general el de las intervenciones telefónicas, por el Auto de esta Sala de 18 de junio de 1982, doctrina imprescindible para la resolución de esta materia. En su fundamento jurídico sexto, después de la cita de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 1990 -caso Kruslin -, se expresa que el cumplimiento de la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado el 29 de septiembre de 1979 , no debía comportar en la práctica excesivas dificultades, ya que, en el supuesto de comprobar la Policía que el delito presuntamente cometido, objeto de investigación, a través de intervenciones telefónicas, no es el que se ofrece en las conversaciones que se graban, sino otro distinto, se de inmediatamente cuenta al Juez a fin de que éste, conociendo las circunstancias concurrentes, resuelva lo procedente. La doctrina expuesta es perfectamente aplicable al caso aquí planteado. En efecto: 1º) Existe una intervención legítimamente autorizada por la Autoridad judicial del teléfono del Acuartelamiento de la Guardia Civil de la Barriada de El Palo, de Málaga. 2º) El descubrimiento del delito enjuiciado, distinto del que se solicitó, fue descubierto casualmente, cuando se pretendía investigar sobre uno de tráfico de drogas. 3º) Dicho medio de prueba estaba legitimado para el delito descubierto, dada la naturaleza del mismo, y la cualidad de una de las personas acusadas, por su condición de miembro de la Guardia Civil destinado en el propio Acuartelamiento, cuyo teléfono fue intervenido. Posteriormente se decretó la entrada y registro en el taller propiedad del coimputado, donde se encontraba el vehículo extranjero. 4º) El descubrimiento casual del nuevo delito, si se hubiese dado cuenta inmediata al Juez, se enmarcaría plenamente en la doctrina de esta Sala expuesta en el Auto mencionado con anterioridad. Ahora bien, el retraso en la participación al órgano jurisdiccional, en tanto en cuanto, como se ha trascrito, no influyó para nada en el resultado de la investigación, puesto que no se efectuaron nuevas conversaciones entre los acusados, ni se aportaron nuevos datos, fue inocuo, no supuso invasión del derecho a la intimidad del recurrente, al no verificarse nuevas charlas, ni por tanto hubo quiebra del derecho fundamental que lo protege. El uso de la noticia criminis era, pues, lícito, sin poder hablarse de prueba irregularmente obtenida, y por tanto, el motivo debe desestimarse." Aplicando lo anterior al caso de autos, de lo actuado se desprende al folio 15 que en el atestado de la Guardia Civil incoado por los sucesos aquí enjuiciados se pone de relieve que se tiene conocimiento por unas intervenciones telefónicas que se siguen en Toledo y la posible vinculación de las mismas a lo aquí acaecido. Incoadas la correspondientes Diligencias Previas (folio 18) por auto de fecha 3 de abril de 2009, consta oficio de la Guarida Civil de fecha 22 de abril de 2009 en donde se solicita una entrada y registro en domicilio al tiempo que se aporta la trascripción de las conversaciones telefónicas a las que antes se referían y que tienen relevancia en esta causa de cuyo conocimiento lo ha sido por la intervención telefónica acordada para investigar otro delito distinto (folio 145 y siguientes). Con la misma fecha se dicta el Auto (folio 173) de entrada y registro pedido y practicada la diligencia y existiendo en autos lo anteriormente relatado se recibe declaración al detenido Secundino (folio 262) con la asistencia de Letrado y se practica nueva declaración a presencia judicial, con la asistencia de Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa (folio 270), constando en autos que en dicha diligencia, la declaración del procesado estaban incorporadas las trascripciones telefónicas de referencia. Posteriormente como diligencias se incorpora a autos las resoluciones que en su día se dictaron por el Juzgado correspondiente autorizando las intervenciones telefónicas de las que dimana las aquí comunicadas (folios 741 a 790) así como la diligencia de cotejo del contenido de las grabaciones y las transcripciones efectuadas por el Secretario Judicial en el folio 796 de los autos y los soportes de grabación con el contenido de las conversaciones. Por ello, no se puede decir que la noticia criminis incorporada a las actuaciones origen de la causa, sean nulas y, consiguientemente, vicie de nulidad el resto de las actuaciones, en concreto la declaración del procesado, como se sostiene por la defensa de los mismos y es por ello, por lo que no es preciso acudir - aunque es aplicable también en este caso- a la doctrina de la desconexión de la antijuridicidad resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2010 a cuyo contenido se remite esta Sala. Por otro lado, tampoco es acogible la impugnación efectuada por las defensa de dichas conversaciones con fundamento en que no se ha oído, pues lo cierto es que no se solicito su audición y que se cito el contenido de las mismas transcrito y cotejado por el Secretario Judicial cumpliendo así lo que dice el Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 11 de mayo de 2010 "En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas". Por todo ello, se puede concluir afirmando que las intervenciones telefónicas incorporadas a la causa penal de la que dimana la presenten sentencia no adolece del vicio de nulidad que se predica y, consiguientemente, no hace nula ninguna actuación que obra en autos".

Dicha doctrina resulta perfectamente trasladable al supuesto que juzgamos. Consta una investigación seguida ante los juzgados de Talavera de la Reina por un presunto delito de homicidio en la que, desde el 26 de noviembre del año 2009, se concedieron diversas intervenciones telefónicas y prórrogas de las mismas. Consta igualmente que en el seno de dicha investigación surgió, ocasionalmente, la implicación de los acusados en un presunto delito contra la salud pública. Resulta además que con fecha 23 de febrero del año 2010 el juzgado de instrucción 5 de los de Talavera de la Reina y a partir de aquel "hallazgo casual", acuerda la entrada y registro en diversos domicilios al objeto, entre otros fines y como expresamente se recoge en la resolución judicial, de intervenir "sustancias estupefacientes que los investigados tengan almacenadas en los domicilios para los que solicitan los registros tal y como se desprende de las intervenciones telefónicas autorizadas por este juzgado; aquellas sustancias o instrumentos relacionados con su elaboración e ilícito tráfico, tales como sustancias de corte o adulteración, balanzas, básculas, dinamómetros u otros utensilios y el dinero en efectivo o depósitos que tenga en su poder y que presuntamente proceda de ilícito comercio de adquisición y venta de estupefacientes o cualquier actividad ilícita".

A lo anterior no obsta el alegato realizado por la defensa respecto de la posible incompetencia territorial del juzgado toledano para acordar la entrada y registro. En primer lugar porque esa pretendida incompetencia territorial no supone lesión alguna del derecho fundamental al secreto en las comunicaciones que consagra el artículo 18 de nuestra norma fundamental. Lo relevante es que conste perfectamente determinada la cadena de intervenciones y el final Auto de entrada y registro y todo ello resulta de lo actuado hasta el punto, de que la resolución últimamente citada de 23 de febrero del año 2010, trae causa directa de Autos anteriores del mismo juzgado ordenando intervenciones telefónicas. Ninguna lesión de derechos fundamentales apreciamos. En segundo lugar y a mayor abundamiento, porque en ese momento inicial de la investigación podrían presentarse dudas sobre la competencia del juzgado de Talavera de la Reina para el conocimiento del delito contra la salud pública si este último mantuviera algún tipo de relación con el que estaba siendo investigado por dicho juzgado en una suerte de conexidad delictiva entre todos ellos. Es después de practicada la entrada y registro cuando con conocimiento pleno del resultado de la investigación, se decide la inhibición en favor del que resultaba territorialmente competente. En tercer lugar y para concluir estima esta Sala que lo relevante es que la entrada y registro fuera acordada cumpliendo las exigencias legal y jurisprudencialmente impuestas, teniendo una relevancia menor la cuestión concerniente a si el juzgado debe inhibirse del conocimiento de la causa remitiendo los testimonios oportunos, antes o después de conceder la autorización de entrada y registro.

Igualmente plantea la defensa la nulidad de la diligencia de entrada y registro en relación con Pablo Jesús , por no encontrarse presente al tiempo de su práctica. Aún cuando la cuestión carece de relevancia práctica toda vez que no estimamos probado que el expresado participara en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, citaremos la doctrina del TS sobre la materia recogida en su Sentencia de fecha 20 de abril del año 2.010 cuando dice "En este punto, la recurrente alega la nulidad de la diligencia de entrada y registro y de su resultado porque la acusada se encontraba detenida y no estuvo presente en la práctica de dicha diligencia.

Esta cuestión requiere que nos detengamos un momento para su análisis en profundidad: en efecto, no conviene olvidar que la entrada y registro de un domicilio que se lleva a cabo en busca de pruebas de la comisión de un ilícito penal, afecta a dos bienes jurídicamente protegidos constitucionalmente, pero de distinta naturaleza y consecuencias. Así, en primer lugar, supone una invasión o injerencia de personas extrañas en el ámbito de la intimidad de la persona cual es el domicilio, exponente por antonomasia del espacio físico en el que el individuo debe gozar de absoluta libertad para el libre desarrollo de su personalidad. Ese ámbito de la privacidad se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 18.2 C.E . que únicamente permite el sacrificio de tan inalienable derecho cuando venga precedido del consentimiento del titular, de una resolución judicial o de la existencia de un delito flagrante.

Por su parte, el registro del domicilio afecta de lleno al ciudadano cuando se lleva a cabo en un procedimiento judicial criminal y que tiene por objetivo hallar los elementos probatorios que acrediten la participación de la persona investigada en la actividad delictiva investigada. En tales casos, el derecho a la defensa adquiere singular relevancia.

El problema se circunscribe a dilucidar el alcance del vocablo "interesado" que aparece en el art. 569 L.E.Cr ., donde se establece imperativamente que "el registro se hará a presencia del interesado ...." y su incidencia en el ámbito del derecho a la intimidad y a la defensa mencionados.

La reciente sentencia de esta Sala nº 51/2009, de 27 de enero explica que la jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003 , aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS nº 154/2008, de 8 de abril , se decía que el artículo 569 de la LECrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre . De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002, de 17 de abril ) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado artículo 569. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )".

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC nº 219/2006 que "Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 6)".

En nuestro caso, al igual que acontecía en el revisado por la Sentencia de nuestro Alto Tribunal " ut supra " transcrita, y en lo que atañe al derecho a la intimidad, el registro fue practicado a presencia de uno de los moradores de la vivienda - Celestino - que, a la vez, era también directamente interesado en el resultado de la investigación policial por cuanto ésta también se dirigía contra él. Por otra parte no existían intereses contrapuestos entre ellos hasta el punto de que el citado Celestino ha admitido primero en instrucción y ahora en el plenario, que la sustancia le pertenecía. En estas circunstancias, la presencia en la diligencia de entrada y registro de uno de ellos -tan "interesado" como el otro en el resultado del registro-, legitima la repetida diligencia. Es lo que en ocasiones se ha denominado por el TS "intereses asimilables" de los afectados (véase STS de 30 de enero de 2.001 ).

Por todo lo anterior en su conjunto considerado desestimaremos las cuestiones previas planteada por la defensa.

La figura delictiva típica, como con reiteración expresa el T.S. " ex pluribus " en Sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna de las recogidas en la lista de los Convenios Internacionales suscritos por España y c) el elemento tendencial del destino al tráfico ilícito. Ello sentado, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar la posesión de la droga por el acusado para su distribución a terceros con ánimo de lucro. Por otra parte la cocaína es sustancia de las que causa grave daño a la salud del consumidor, siendo la jurisprudencia la que ha procedido a la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias de 11 de noviembre de 1983 EDJ1983/5917 , 15 de febrero de 1985 EDJ1985/981 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 EDJ1990/7511 , 10 de octubre de 1990 EDJ1990/9176 , 12 de marzo de 1991 EDJ1991/2700 , 10 de junio de 1992 y Auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

La cantidad de cocaína ocupada al acusado Celestino debe reputarse preordenada al tráfico. Según el factum, disponía de un total de 68,72 g de cocaína ( 15,066 gramos de cocaína pura ). La STS núm. 281/2003, 1 de octubre , reitera el criterio de esa misma Sala, con arreglo al cual la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ).

En nuestro caso, además, no consta que ni Celestino , ni Pablo Jesús , fueran consumidores de droga al tiempo de los hechos. Así lo declaran el primero de ellos en el juzgado ( folio 101 de la causa ) y el segundo en el folio 105 de las actuaciones. Cierto es que Celestino manifestó después el día 8 de octubre del año 2.010 ( folio 221 ) y también en el plenario, que era consumidor de droga, tomándose muestras el día 8 de octubre ( folio 228 de la causa ) y resultando de la analítica de orina ( folio 231 ) consumo de cocaína, pero dicho resultado no demuestra su consumo al tiempo de los hechos ( mes de febrero del año 2.010 ) y contamos además, se reitera, con su primera declaración judicial en la que afirmaba que no era consumidor de droga, no resultando creíble la explicación que ofrece relativa a que sentía vergüenza ante su familia por dicho consumo, toda vez que su declaración se prestó en el juzgado de instrucción y a ella no tendrían acceso sus familiares. En definitiva, el resultado de la analítica únicamente permite concluir que en los días anteriores a la obtención de la muestra hubo consumo de cocaína, no que al tiempo de los hechos Celestino fuera consumidor, y a él únicamente resulta imputable que no se practicara la analítica en aquel momento al haber negado el consumo.

SEGUNDO.- Responsabilidad del acusado.

La posesión preordenada al tráfico de la droga por parte de Celestino la inferimos en primer lugar de la forma en la que se encontraba aquella distribuida- dos bolsas grandes y dos pequeños envoltorios de plástico conteniendo una mínima cantidad-, siendo que las bolsas que arrojaron mayor peso contenían la droga en forma de terrones o roca- adquirida a otros proveedores para su ulterior distribución-, mientras los pequeños envoltorios adoptaban dicha forma para facilitar su transmisión.

Además, residía en la vivienda donde fue hallada la droga, admite en el plenario que la sustancia le pertenecía y, en fin, le fueron ocupados 1.060 euros en efectivo difícilmente justificables al margen del ilícito tráfico, con unas percepciones mensuales medias como empleado de un locutorio, de 1.300 euros. Ni la forma en la que se encontraba empaquetada la droga que más arriba hemos referido, ni la cantidad de la aprehendida se concilian bien con el autoconsumo que refiere el acusado al que igualmente hemos hecho mención, consumo de droga el referido que, además, únicamente aparece probado con posterioridad a los hechos enjuiciados- la muestra de orina se obtiene el 8 de octubre del año 2.010 y el acusado fue detenido en el mes de febrero y puesto en libertad el 28 de abril del año 2.010-, siendo que en su declaración inicial en el juzgado- folio 101 de la causa-, insistimos, manifiesta que no es consumidor de droga.

Distinta suerte corre, sin embargo, la acusación dirigida contra Pablo Jesús . Su estancia en la vivienda debe calificarse de accidental pues se remontaba a dos días antes de su detención y era consecuencia de una discusión doméstica con su esposa que ésta corrobora en su declaración sumarial. La droga no es habida ni en su persona, ni en los efectos de su propiedad. El otro acusado admite cumplidamente la pertenencia al mismo de la encontrada y, en fin, la transcripción de las conversaciones telefónicas no puede ser utilizada como prueba de cargo en contra de Pablo Jesús . Más arriba hemos razonado que el " hallazgo casual " en el curso de la investigación de otro delito opera como "notitia criminis" y no invalida las actuaciones que hubieran podido seguirse a partir de aquel hallazgo. Ahora bien lo que resulta incuestionable es que dichas primeras actuaciones no sirven como prueba de cargo para sustentar una condena del acusado. Una cosa es que la intervención telefónica en la que surge un delito distinto del investigado sirve para la obtención de otras pruebas de carácter incriminatorio -en nuestro caso a través de la entrada y registro después ordenada por el juzgado-, y otra, bien distinta, es que el resultado de la intervención sustente, por sí sola, la condena del acusado.

TERCERO. - Sobre la pena a imponer al acusado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 apartado primero del CP procede imponer la pena de 3 años de prisión, multa de 29.000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo concerniente al valor de la droga, hemos de estar al que consta en el informe pericial obrante en autos debidamente ratificado en el plenario, resultando las manifestaciones vertidas por la defensa en su relación, simples alegaciones de parte huérfanas del respaldo probatorio (pericia correspondiente), que evidencie el error que se imputa al dictamen del que disponemos.

En lo concerniente a la atenuante de drogadicción cuya aplicación, alternativamente, pretende el acusado, dice la STS de fecha 10 de marzo del año 2.010 "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En nuestro caso ya hemos razonado más arriba que a través de la analítica de orina, únicamente podemos concluir que al tiempo de obtención de la muestra ( 8 de octubre del año 2.010 ), el acusado había consumido cocaína, no que fuera consumidor de dicha droga al tiempo de los hechos, ni mucho menos que dicha consumo tuviera una incidencia en su conducta, que nos permita apreciar alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Sobre las costas

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr ., por lo que el condenado abonará la mitad de las causadas, declarando de oficio las restantes.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Celestino como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS ( 3 ) DE PRISIÓN, multa de 29.000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo abonar igualmente la mitad de las costas procesales. Se decreta la pérdida y comiso de los efectos a él intervenidos, debiendo de darse a los mismos el destino legal.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pablo Jesús del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el procedimiento. Devuélvanse al acusado absuelto los efectos intervenidos de su pertenencia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la secretario, doy fe.