Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 123/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00044/2012

ILMOS. SRS.

Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dº. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a veintitrés de Enero de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado, habiendo sido apelante , Begoña , representada por el Procurador Dº. Tadeo Morán Fernández y defendida por el letrado Dº. Ricardo Buylla Fernández, como apelado el Ministerio Fiscal, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: CONDENAR a D. Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3° (notoria importancia) del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de OCHENTA Y TRES MIL ADMINISTRACIÓN VEINTIOCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (83.028,20 euros), con DE JUSTICIA SESENTA DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAR a D. Arsenio como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3° (notoria importancia) del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de OCHENTA Y TRES MIL VEINTIOCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (83.028,20 euros), con SESENTA DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAR a D Begoña como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3° (notoria importancia) del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de OCHENTA Y TRES MIL VEINTIOCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (83.028,20 euros), con SESENTA DIAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAR a D. Edemiro como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3° (notoria importancia) del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2a del mismo texto legal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de OCHENTA Y TRES MIL VEINTIOCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (83.028,20 euros), con SESENTA DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAR a Dª. Maite como cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369.3° (notoria importancia) del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros) , con ADMINISTRACIÓN VEINTE DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAR a D. Gerardo, como autor

responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de

inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de MIL CIENTO OCHENTA Y DOS EUROS (1.182 euros), con DIEZ DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENAR a D. Isidro como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una MULTA de CUATRO MILNO VECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (4.945euros), con DIEZ DÍAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen a los condenados que las satisfarán por iguales partes.

Procédase al decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas, ingresándose el dinero intervenido en el Tesoro Público no pudiendo descontarse de la multa impuesta al considerarse ganancia proveniente del delito. En cuanto al vehículo BMW, matrícula ....-NDR, procédase a su devolución a la titular del mismo.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponerse recurso de APELACION ante la audiencia Provincial de León en el plazo de DIEZ DIAS a contar desde el siguiente al de la notificación.

Expídase testimonio de la misma que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de Sentencias.

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución , por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta sección Tercera. Señalándose para deliberación el día.

Fundamentos

Se rechazan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida en lo que sean discrepantes de los siguientes y,

PRIMERO.- La apelante, que viene condenada en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.3º (notoria importancia) del Código Penal, impugna dicha Resolución alegando como motivos la vulneración del Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el articulo 18.3 de la Constitución ; La vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y, finalmente, la vulneración de legalidad ordinaria por la aplicación indebida del articulo 368 , en relación con el articulo 369.3, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- Antes de pronunciarnos sobre los motivos del recurso que nos ocupa convendrá destacar que la condena contra la que ahora se alza la recurrente, como oportunamente alega su Defensa en el escrito de recurso, tiene como único soporte probatorio el contenido de una serie de conversaciones telefónicas en las que uno de los intervinientes o interlocutores era la propia recurrente. Así se desprende de la acotación que el Juez a quo hace en el Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia recurrida, con remisión a las fechas de las conversaciones, sus horas y folio donde obra la transcripción de la conversación correspondiente siendo bien expresivo de ello la afirmación con la que se inicia el Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia recurrida en la que se lee: " gracias al contenido de las conversaciones telefónicas" , aclaración, la que acabamos de efectuar, que dota de sentido la clase de impugnación a que se contraen los dos primeros motivos del recurso ya que, de haberse vulnerado el Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, estas y la resultancia de las conversaciones interceptadas en lo que pudieran representar como prueba de cargo contra la recurrente serian nulas por imperativo legal al disponer el articulo 11 de la LOPJ que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente , violentando los Derechos o libertades fundamentales.

TERCERO.- Dicho lo anterior y por lo que hace al primero de los motivos del recurso se postula en el mismo la nulidad de los autos de fechas 14 de marzo de 2002 y 14 de abril de 2002 de los que , en el primero de ellos, se acordaba la intervención, escucha y grabación, por un plazo no superior a un mes , de las conversaciones que tuvieran lugar a través del teléfono móvil nº NUM002, cuyo usuario era por entonces Pedro Enrique, uno de los acusados en la presente causa, en tanto que en el segundo de los referidos autos se acordaba la prorroga de la intervención acordada en el primero de ellos.

La pretensión de nulidad de aquellas dos resoluciones y el cuestionamiento de su legitimidad constitucional se pretende sobre la base o sobre el entendimiento, por parte de la Defensa de la recurrente, de que, en el presente caso , ni en el primero de dichos autos ni , tampoco , en el segundo de ellos se exteriorizan los datos objetivos que el Juez que los dictó hubiera podido considerar como indicios de la existencia del delito contra la salud publica a que hace merito la causa y la conexión de tales datos con la persona investigada o concernida por la autorización de las escuchas controvertidas y ello porque la solicitud policial de intervención telefónica que se contenía en el oficio de 14 de marzo de 2002 lo que contemplaba no eran tanto indicios como conjeturas.

El motivo ha de rechazarse. En efecto, es cierto que la plasmación en los autos de intervención de los datos objetivos expresivos de indicios de que un determinado delito se va a cometer o se esta cometiendo y su vinculación con la persona investigada es un requisito jurisprudencialmente exigido cuando se trata de afectar al Derecho al secreto de las comunicaciones a que se refiere el articulo 18 de la Constitución . Así, las STS 628/10 de 1/7, o las SS.T.C. 49/99 de 5 / 4, 299/2000 de 11/12 y 167/2002 de 18/9 , afirman que esa especie de datos forman parte de las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que tal clase de resoluciones deben explicitar en el momento de la adopción de la medida todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior en aras al respeto del Derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de esta , la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción, siendo de señalar, por lo que concierne al hilo argumental de este primer motivo del recurso, la doctrina emanada del T.C. , ( entre otras, las SS. 166/99 de 27 / 9, 14/2001 de 29/1 , 167/2002 de 18/9 , 261/2005 de 24/10, 220/2006 de 3/7 y 5/2010 de 7/4 ) enseñando que la Resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, indicios que son algo mas que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La relación, se dice, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son solo circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo cual no serian susceptibles de control y, en segundo lugar , en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de las personas. Tal mínima exigencia resultara indispensable desde la perspectiva del Derecho fundamental ya que si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el Derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el articulo 18 CE quedaría materialmente vacío de contenido.

Pues bien, en el presente caso, han de compartirse los argumentos del Juez a quo cuando sostiene en la Sentencia apelada la regularidad constitucional de la intervención telefónica y su prorroga, ahora, nuevamente, controvertidas pues así cabe considerarlo tras el análisis del oficio de fecha 14 de marzo de 2002 que el Sargento del Grupo GIFA dirigió al Juzgado de Instrucción solicitando la intervención, grabación y escucha del teléfono nº NUM002 utilizado por uno de los entonces sospechosos y del mismo auto de fecha 14 de marzo de 2002 , que autorizo tal clase de intervención .

En efecto, en el referido oficio, lejos de proponerse una diligencia de investigación meramente prospectiva encaminada a desvelar sospechas , se contenían hechos verdaderamente objetivos que representaban otros tantos indicios que habían de servir de soporte a la investigación sin que sea de recibo el afán de la parte recurrente por querer persuadirnos de que la solicitud de la intervención telefónica mas que hechos objetivos constitutivos de indicios del delito contra la salud pública investigado lo que participada al juzgado era el conocimiento de la existencia del delito mismo y de la participación en él de la persona considerada como sospechosa.

Y decimos lo anterior porque en el repetido oficio se hacia figurar: 1º) La circunstancia de que la persona que, en este caso, se vinculaba con los hechos investigados, para entonces, presuntamente, constitutivos de una delito contra la salud publica y que resultaba ser la usuaria del teléfono a intervenir, había sido detenida ya en dos ocasiones anteriores por la Policía por hechos relacionados con el tráfico de hachís; 2º) Que dicha persona estaba dedicándose a mantener contactos a través del teléfono móvil acordando las cantidades de droga y su lugar de entrega y, 3º) Que a esa persona , agentes del GIFA le habían efectuado seguimientos durante los cuales se había observado que la misma se desplazaba con su vehículo, que se identificaba en el oficio por su matricula, modelo y color, hasta las inmediaciones de los restaurantes próximos a la carretera N-VI en las localidades de Ponferrada y Toral de los Vados , creyendo los agentes investigadores que seria en esas entrevistas cuando dicha persona llevaría a cabo las entregas de la sustancia estupefaciente.

Es decir, tenemos unos antecedentes policiales de la persona investigada que le vinculan con el trafico de estupefacientes, en concreto , hachís, clase de droga cuyo tráfico es el que se investiga en este procedimiento, y unas observaciones y seguimientos llevados a cabo, no por cualquiera sino por agentes del GIFA, que es un Grupo dentro del Cuerpo de la Guardia Civil que tiene a su cargo la represión del trafico de estupefacientes, que hablan de contactos telefónicos mantenidos por esa persona y, sobre todo, encuentros de esa persona con otras en lugares concretos que se identifican en el oficio por ser próximos a establecimientos de hostelería de dos poblaciones , Ponferrada y Toral de los Vados resultando, además, del propio oficio que la persona investigada tenia su domicilio en una localidad próxima a una de esas poblaciones, antecedentes, todos , que hablan no de suposiciones o de circunstancias meramente anímicas o de hipótesis subjetivas sino de sospechas sólidas y seriamente fundadas sobre la concurrencia de unos datos objetivos , accesibles a terceros que apuntaban, razonablemente, a la presunta participación del entonces sospechoso en un presunto delito de tráfico de droga, conformando así una verdadera "notitia críminis" de hechos delictivos, que resultaba verosímil y que reunía los requisitos necesarios para que el Juez de instrucción pudiera llevar a cabo un juicio de proporcionalidad y razonabilidad sobre la medida que se le solicitaba de intervención del teléfono del sospechoso.

Así lo entendió la Juez de Instrucción y, por eso, accedió a la solicitud de la intervención telefónica que se le dirigió en un auto, el de 14 de marzo de 2002 , que cumple los cánones de motivación exigibles en tales casos en la medida en que, sin olvidar los criterios de proporcionalidad, utilidad y subsidiariedad a que deben obedecer las limitaciones o sacrificios a los Derechos fundamentales, se autorizaba la intervención telefónica solicitada, como es de ver por la lectura de su Fundamento Jurídico Tercero, contemplando la individualidad del caso y remitiéndose para la justificación de la medida a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, practica esta que no determina la nulidad de dicho auto siendo así que tanto el TC (S. 123/97 de 1/7 ) como el TS (SS. 19/5/2000, 11/5/2001 y 15/9/2005 ) consideran suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial lo que se justifica porque el órgano judicial en tales casos carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía ( SSTS 26/6/2000 , 11/5/2001 y 27/10/2002 ).

Téngase en cuenta, además, que, como enseñan las SSTS 25/10/02, 1240/98 de 27 / 11 y 1018/1999 de 30/9, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada por lo que, únicamente , pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Ya por lo que hace al auto de fecha 14 de abril de 2002 en el que se acuerda la prorroga de la intervención telefónica primeramente adoptada en el auto de 14 de marzo de 2002 , por mas que pueda calificarse de estereotipado, es lo cierto que el mismo no se dicto espontáneamente, ni a ciegas o en el vacío sino que su emisión iba precedida de una solicitud de fecha 13 de abril de 2002 del Sargento Jefe del GIFA en el que se daba cuenta al Juez de Instrucción del resultado de las escuchas practicadas en base a la autorización concedida en el auto de 14 de marzo de 2002 resultando de la lectura de aquella solicitud el progreso de las investigaciones llevadas a cabo cerca del sospechoso, usuario del teléfono anteriormente intervenido, y el afianzamiento, si es que no confirmación, de los indicios de su participación en la comisión de un presunto delito de trafico de estupefacientes y cuyos resultados apuntaban, y así debió valorarlo el Juez instructor, a la oportunidad o conveniencia , desde el punto de vista de la investigación, de continuar en el tiempo, como así decidió, con la intervención del mismo teléfono por un periodo suplementario de un mes, periodo igual al de la prorroga del secreto de las actuaciones que se acordaba en el propio auto, sin que ello represente atisbo de ilegitimidad constitucional de la prórroga pues, al fin , el auto controvertido se adopto sobre la base de datos objetivos derivados o que eran el resultado de una intervención telefónica previa, que hablaban de los contactos de la persona sospechosa y directamente concernida por la intervención con terceras personas que, por mas que lo fuera en lenguaje críptico, le hacían pedidos de droga, con su ex mujer quien le reprochaba que vivía de la droga o de las conversaciones con otro individuo que apuntaban a la intervención del sospechoso en una importante compra de droga, datos participados al Juez instructor en la propia solicitud de prorroga de la intervención. En definitiva, habrá de compartirse que la concesión de la prorroga resulta respetuosa con el criterio de proporcionalidad, en vista de la gravedad de los hechos investigados y solo tenia de especifico la prolongación en el tiempo de una intervención ya ordenada legítimamente sin que, como dice la STS 645/2010 de 14/5 para estos casos , fuera necesario ya justificar lo que ya se había justificado, ni de ponderar de modo redundante lo ya ponderado en el primero de los autos, el de 14 de marzo de 2002, sino la ampliación temporal del mismo mas allá del periodo inicialmente concedido o de la vigencia en el tiempo de la intervención ya acordada, justificación que en este caso afloraba de la propia solicitud de la prorroga que el Juez de Instrucción integró, en definitiva, en el auto de 14 de abril de 2002, accediendo a la prorroga solicitada que, fue notificado al Ministerio Fiscal y motivó la emisión de un oficio de su misma fecha dirigido a la operadora del teléfono participándole la prorroga de la intervención de dicho teléfono por tiempo de un mes debiendo por todo ello concluirse en el rechazo de la ilegitimidad que , desde el punto de vista constitucional y de las garantías del Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se postulaba en el primer motivo del recurso.

CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso, de destacada brevedad argumental, se alegaba por la recurrente la vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera en tal sentido la recurrente que ha sido condenada en base a unas grabaciones y sus transcripciones que han de reputarse nulas por estar afectadas de la ilegitimidad constitucional las intervenciones telefónicas autorizadas en los autos de 14 de marzo y 14 de abril de 2002.

El motivo de recurso así formulado se rechaza pues ya en el Fundamento Jurídico anterior hemos dejado establecida, con el Juez a quo, el carácter homologable que cabe predicar, desde el punto de vista constitucional, de los referidos autos y , por tanto, de las grabaciones obtenidas con ocasión de su dictado.

QUINTO.- Se impugna finalmente la Sentencia del Juzgado de lo Penal alegando la vulneración de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal motivo que, en realidad, se dedica a combatir el carácter típico de las conductas que se achacan a la recurrente en la Sentencia apelada.

Tal clase de impugnación obliga a que nos detengamos en el relato de hechos probados y, al llevarlo a cabo con estricto respeto a los términos del mismo, se constata que, es en el apartado Quinto de los siete en que se distribuyen los hechos probados en la Sentencia recurrida donde se expresan los hechos concernientes a la recurrente que dieron en su condena como autora responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal .

Pues bien, siguiendo un orden cronológico o de sucesión en el tiempo, tales hechos consistirían en que la recurrente , de un lado y en primer lugar, era perfecta conocedora de que su marido, acusado también en la causa, se dedicaba al trafico de hachís conociendo igualmente el objeto del viaje a la Línea de la Concepción realizado por su marido el día 28 de abril de 2002 y, de otro, que , una vez que el marido de la recurrente estuvo en prisión, otro de los acusados, Pedro Enrique, siguió manteniendo contactos telefónicos con la ahora recurrente y su marido para intentar organizar un nuevo viaje al sur que les permitiera subir droga a la provincia de León y poder así atender las demandas de sustancia estupefaciente que sus clientes realizaban, así como para eludir o minimizar las responsabilidades que se pudieran derivar del descubrimiento del alijo de hachís que transportaba el esposo de la recurrente cuando fue detenido, achacándose del propio modo a la recurrente , en línea con lo expresado, el actuar, una vez que su marido estuvo preso, como interlocutora entre este y Pedro Enrique para montar otra operación de compra de hachís.

Pues bien, cuando se someten tal clase de hechos al tamiz que significan las exigencias derivadas del requisito de la tipicidad en relación con la figura delictiva por la que hemos dicho viene condenada la apelante es como debe acogerse su recurso que ahora nos ocupa.

Y es que en punto a las acciones típicas a que se refiere el articulo 368 del Código Penal resulta relevante el elemento conocido por la disponibilidad del estupefaciente de que se trate disponibilidad que, es cierto , no tiene por que coincidir o asimilarse con situaciones de tenencia física o material directa de la droga pero que requiere o comporta que la misma quede sujeta a la voluntad de sus destinatarios por mas que estos no hayan llegado a materializar una detentación física del producto ( SSTS 28/2/000 , 3/12/2001 y 20/5/2003 ). Es decir, no se exige que la posesión del producto estupefaciente comporte el contacto material sino que basta la posesión mediata, indirecta e incluso a distancia siendo lo decisivo en cualquier forma de tenencia que el objeto poseído, la droga , este sujeta de alguna forma a la voluntad del sujeto activo del delito, que es lo que se conoce como dominio funcional de la cosa ( SSTS 23/12/93, 3/2/94 y 26/9/94 )

Pues bien, en el presente caso y ateniéndonos al propio relato de hechos probados en lo que del mismo afecta a la recurrente no se desprende, ya no solo que la recurrente haya poseído materialmente alguna clase de estupefaciente, sino, tampoco , que haya tenido a su disposición con las facultades de control a cuyas características nos hemos referido , ninguna clase de droga , apareciendo que lo relevante para su condena, como se desprende la fundamentación de la Sentencia recurrida, fue el conocimiento, por su parte, que se predica para ella de que su esposo se dedicaba al trafico de droga y que conocía de su viaje a la Línea de la Concepción para hacerse con hachís y traerlo a la provincia de León para su venta , circunstancia que aun pasando, como decimos , por ella como hecho probado resulta irrelevante en la medida en que no consta que la recurrente hubiera desplegado alguna clase de conducta o actividad que, por su tendencia, pudiera ser valorada o considerada como facilitadora del trafico o consumo como actividades en las que se dice estaba comprometido su esposo, no apareciendo , tampoco, colaboración alguna ni reparto de papel o de capacidad que la recurrente tuviera para ordenar o dar instrucciones a alguno o algunos de los demás acusados, sobre el destino que había de darse a la droga que le fue intervenida a su esposo , de modo que el solo hecho del conocimiento de las actividades de este , sin aportación causal por parte de la apelante a tales actividades ha de resultar impune. En tal sentido cabe recordar que el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad no puede admitir ningún tipo de presunción de participación por el solo hecho de la vida en común o de compartir techo, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. S S TS 14-10-94 y las que cita de 20-3-93, 30-12-93 y 4-2-94, así como las SS TS 18-3-93 y 16-12-94 .

No se olvide que, como destaca Anibal, el articulo 368 del Código Penal incorpora un concepto unitario de autor conforme al cual se califica de tal a todo el que contribuya causalmente de algún modo a la realización del hecho delictivo, contribución que, como dejamos expresado, echamos en falta por parte de la recurrente.

Del propio modo , ha de resultar impune la conducta que se achaca a la recurrente, consistente en servir de intermediaria entre su esposo y otro de los acusados para, como se dice en la Sentencia recurrida, montar otra operación de compra de hachís, o intentar organizar un nuevo viaje al sur que les permitiera subir droga a la provincia de León cuando es visto que, en la generalidad de tales términos, los hechos a los que apuntan, por su abstracción, impiden ni siquiera alumbrar la idea de la figura de la conspiración que , es cierto, aparece contemplada en el articulo 373 del Código Penal para el delito de trafico de estupefacientes.

En tal sentido aunque la hipótesis no fue, siquiera , barajada ni por la acusación publica como, tampoco, en la Sentencia recurrida, si que lo ha sido por la parte recurrente y, por eso, le dedicamos estas consideraciones en un afán de justificar su exclusión en el caso.

Al efecto, habrá de recordarse que la conspiración, modalidad de las llamadas resoluciones manifestadas , de mención general en al articulo 17 del Código Penal y que se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución ( S.S.T.S. 19/3/78 y 22/4/83 ) requiere para su apreciación de la concurrencia de una pluralidad de personas, dos al menos, que pueda cada una de ellas ser sujeto activo del delito que proyectan, que conciertan sus voluntades mediante un pactum scaeleris y que aparecen animadas por una resolución firme de ser coautores de un concreto delito , siendo preciso que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta que ponga de relieve su voluntad de delinquir, no soportada por meras conjeturas o suposiciones ( SSTS 24/10/89, 1/12/92 y 25/6/95 ).

A ese proyecto delictivo común que requiere la conspiración y que ha de tratarse , como decimos, de una actividad precisa y concreta, se refiere la jurisprudencia destacando con insistencia que ha de tratarse de la manifestación de una Resolución firme o decisión seria ( STS 321/2007 de 20/4 ) dirigida a la ejecución de un hecho determinado ( STS 556/2006 de 31/5 ), esto es, a la realización de un delito concreto conforme a un proyecto viable, concreto y determinado ( S.T.S. 886/2007 de 2/11 ) cuyos elementos han de ser captados por el conspirador ( ST.S. 120/2009 de 9/2 ) y así, incidiendo en este aspecto se habla, en relación con la conspiración , de la necesidad de la existencia de un plan especifico para una concreta acción criminal ( STS 29/12/2010 )

Por eso, la conclusión a que se llega en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sobre la intervención de la apelante como interlocutora entre su esposo y otro de los acusados para intentar organizar un nuevo viaje al sur que les permitiera subir droga a la provincia de León o para montar otra operación de compra de hachís, por su grado de generalidad e indeterminación, se aparta de aquellas exigencias a que nos hemos referido y que deben concurrir en el objeto del convenio entre los conspiradores o conspirados. Y así , en el caso que nos ocupa , se echa en falta cual es el hecho concreto, cuales serian los trazos esenciales de la acción delictiva cuyo desarrollo habrían decidido llevar a cabo la recurrente y sus interlocutores, cual era la procedencia de la droga, quienes sus proveedores, cual la cantidad objeto del hipotético tráfico, cual su precio, quien había de hacerse cargo de ella, quien de su transporte , cual la forma de distribución y, en todo ello, que participación les correspondería a cada uno de los concertados y, en concreto, a la recurrente.

Adviértase que la falta de concreción de aquellas circunstancias relativas al delito pretendido y que en algunas resoluciones se le conoce como delito principal o matriz habría de significar la imposibilidad de establecer la pena a imponer a los conspirados cuando, como es visto, su calculo ha de hacerse, como se deriva del articulo 373 del Código Penal , partiendo de la que correspondiera al delito proyectado y rebajándola en uno o dos grados.

Es ese vacío o falta de concreción en los elementos que habían de configurar el delito proyectado lo que hace inviable, incluso, la hipótesis de la condena de la recurrente por el titulo de conspiradora.

Así las cosas, y en atención a las consideraciones que dejamos expresadas, procede con estimación del recurso, revocar la Sentencia recurrida en lo que afecta a la apelante y, en su lugar , absolver a esta del delito contra la salud publica por el que viene condenada con declaración de oficio de las costas de este recurso , así como de la séptima parte de las correspondientes a la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Begoña contra la Sentencia de fecha 30 de Julio de 2010, dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, en su Procedimiento Abreviado nº 22/2010, revocamos dicha resolución en lo que afecta a la recurrente y, en su lugar, absolvemos libremente a este última del delito contra la salud publica por el que venia condenada en la Sentencia recurrida, a la vez que declaramos de oficio las costas de este recurso y la séptima parte de las correspondientes a la primera instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.