Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 95/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 3.752/2010.

ROLLO DE SALA Nº 95/2011.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE FUENLABRADA.

S E N T E N C I A 44/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIO

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 1 de Febrero de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3.752/2010 , por delitos de detención ilegal, robo con violencia y uso de medio peligroso en grado de tentativa y falta de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra:

1º) Juan Alberto , de 23 años de edad, hijo de Ying y de Jing, nacido el 25 de Octubre de 1988, natural de China y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y prisión provisional desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 31 de Enero de 2012; representado por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y defendido por el Letrado D. Sergio Herrero Reques.

2º) Alvaro , de 29 años de edad, hijo de Yongping y de Lianwei, nacido el 11 de Abril de 1982, natural de Zhejiang (China) y vecino de Griñón (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales y prisión provisional desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 31 de Enero de 2012; representado por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Mendoza Tarsitano.

3º) Bernardo , de 42 años de edad, hijo de Yongbian y de Chengjie, nacido el 23 de Julio de 1969, natural de China y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y prisión provisional desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 31 de Enero de 2012; representado por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y defendido por el Letrado D. Sergio Herrero Reques.

4º) Cornelio , de 31 años de edad, hijo de Chaoming y de Yuquin, nacido el 6 de Marzo de 1980, natural de China y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y prisión provisional desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 31 de Enero de 2012; representado por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo y defendido por el Letrado D. Luis María Gerez Fernández.

El juicio tuvo lugar el día 31 de Enero de 2012, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal y los cuatro acusados citados, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 del CP , en concurso de normas del artículo 8 3° del Código Penal con delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 del código penal en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal , debiendo ser aplicado el precepto más amplio ( artículo 242.1 y 2 y 16 y 62 del Código Penal ), y ambos delitos en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal . De tales delitos responden los cuatro acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligro en grado de tentativa del artículo 242.1 y 2 del Código Penal y la pena a cada uno de ellos de 2 meses de multa con una cuota diaria de 18 euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal por la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal . Los cuatro acusados indemnizarán a Genaro en 254 euros por las lesiones. Abono de costas y comiso de los efectos intervenidos a los acusados.

SEGUNDO .- La defensa de Alvaro , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.

TERCERO .- La defensa de DE Juan Alberto y Bernardo , en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.

CUARTO .- La defensa de Cornelio , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal.

Hechos

Sobre las 07:00 del día 10 de octubre de 2010, un grupo de seis o siete personas no identificadas, abordaron a Genaro en la puerta de su domicilio sito en la AVENIDA000 n° NUM000 de Getafe (Madrid), donde, con el propósito de obtener un beneficio económico, le conminaron a que les entregara una cantidad de dinero y, con el propósito de menoscabar la libertad de Genaro , tres de ellos le empujaron e introdujeron en contra de su voluntad en el vehículo Opel Corsa con matrícula X-....-OY dirigiéndose a la empresa de Genaro de Fuenlabrada (Madrid) para que les entregase el dinero que se encontraba en su interior. Durante el trayecto, siguieron conminando a Genaro a que les entregase el dinero exhibiéndole un cuchillo a la vez que le propinaron varios puñetazos en la cara. Entre tanto, el resto de personas no identificadas permaneció en la puerta de la casa de Genaro .

Cuando llegaron a la empresa de Genaro , "ESON IMPORT" sita en la C/ Matarrosa n° 14-16 del Polígono industrial de Cobo Calleja de Fuenlabrada (Madrid), uno de las personas no identificadas, de común acuerdo con los otros dos, que se quedaron en el exterior realizando funciones de vigilancia, accedió junto a Genaro al interior y esgrimiéndole un cuchillo, le conminó a que le abriese la caja fuerte y le entregase el dinero que había en su interior, sin lograr obtener su propósito al no abrirse la caja fuerte, ante lo que optaron por abandonar el lugar, pero advirtiendo a Genaro que volverían a por el dinero.

Como consecuencia de estos hechos, Genaro sufrió unas heridas consistentes en contusión a nivel ciliar superior, movilidad de incisivos superiores y herida cutánea en el lóbulo superior izquierdo que precisaron para su curación de una asistencia facultativa consistente en analgésicos, antiinflamatorios, habiendo invertido siete días en su curación, de los cuales uno de ellos fue impeditivo.

No ha quedado acreditado que los acusados Juan Alberto , Alvaro , Bernardo y Cornelio , hubieran tenido participación en los hechos descritos.

Fundamentos

PRIMERO .- No es necesario traer aquí, en toda su extensión, la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional acerca del derecho a la presunción de inocencia. De ella basta recordar ahora que siendo una de las ideas esenciales en las que se apoya que la Sentencia condenatoria ha de basarse en auténticas pruebas, por tales únicamente puede tenerse, en el proceso penal, a las practicadas en el juicio (STC 36/81, FJ3), con independencia de que, llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, puedan las diligencias sumariales servir de base probatoria ( STC 217/89 , FJ2), y sin perjuicio, igualmente, de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción ( STC 182/89 , FJ2). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas.

SEGUNDO .- En el presente caso han quedado plenamente acreditados por prueba directa los hechos consistentes en el intento de robo, en la detención ilegal y en la falta de lesiones, tal y como se desprende de la declaración de la víctima Genaro , que de manera clara, precisa, contundente y constante desde el inicio de la causa, ha manifestado que un grupo de seis o siete personas le abordaron cuando salía de su casa de Getafe, reclamándole la entregara una cantidad de dinero, ante lo que les indicó que en su casa no tenía dinero, pero sí en la nave donde trabajaba, y que ante ello tres de ellos le empujaron e introdujeron en contra de su voluntad en un vehículo pequeño de lunas traseras tintadas, dirigiéndose a su empresa sita en el Polígono industrial de Cobo Calleja de Fuenlabrada para que les entregase el dinero que se encontraba en su interior, mientras el resto permaneció en la puerta de la casa del testigo; señaló éste que durante el trayecto, esas personas siguieron conminándole a que les entregase el dinero exhibiéndole un cuchillo a la vez que le propinaron distintos puñetazos en la cara; manifestó el testigo que una vez que llegaron a su nave, dos se quedaron fuera vigilando, y el tercero accedió junto al testigo al interior y, esgrimiéndole un cuchillo, le conminó a que le abriese la caja fuerte y le entregase el dinero que había en su interior, sin lograr obtener su propósito al no abrirse la caja fuerte, que intentó llevarse, lo que no pudo debido a su peso, y dado que empezaron a llegar clientes a la zona, los agresores decidieron irse sin logar su propósito, pero advirtiendo al testigo que volverían a por el dinero.

Por otro lado la prueba pericial del Médico Forense ha puesto de relieve que Genaro sufrió unas heridas consistentes en contusión a nivel ciliar superior, movilidad de incisivos superiores y herida cutánea en el lóbulo superior izquierdo que precisaron para su curación de una asistencia facultativa consistente en analgésicos, antiinflamatorios, habiendo invertido siete días en su curación, de los cuales uno de ellos fue impeditivo.

Estos hechos constituyen un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 del C. Penal , un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa de los artículos 242.1 y 2 del código penal en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal , y una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal .

TERCERO .- Expuesto lo anterior debe indicarse que no puede afirmarse, porque no ha quedado acreditado, que los acusados Juan Alberto , Alvaro , Bernardo y Cornelio , sean los autores de los hechos descritos.

No existe prueba directa que acredite su participación, pues la prueba esencial que es la testifical de la víctima referida a las ruedas de reconocimiento, o bien no se ha practicado, o bien ha resultado negativa. Así al folio 454 se practica rueda con Cornelio y dice la víctima que no reconoce a nadie como atacante, pero lo reconoce como cliente. Al folio 508 se practica rueda con Juan Alberto y dice el testigo que no reconoce a nadie como atacante.

Señaló el testigo que sólo se acordaba bien del que estuvo en la nave y portaba el cuchillo porque le vio mucho tiempo. Pero a pesar de esta afirmación resulta sorprendente que por el Instructor no se practicara las correspondientes ruedas con los otros dos acusados Alvaro y Bernardo .

El M. Fiscal dice que la víctima reconoció en fotografía en la Comisaría de Policía a Juan Alberto . Pero, además de que tal identificación no es prueba sino un método de investigación policial, resulta que el testigo no fue contundente pues manifestó que creía que era uno de los que se quedó en la puerta de su casa, y que no estaba seguro, y en la posterior rueda no lo reconoce como uno de sus agresores.

Ante la falta de prueba directa, debe acudirse a la indiciaria. La admisibilidad de la prueba indiciaria como fundamento de la convicción de los Jueces y Tribunales en orden a considerar efectivamente destruida la presunción de inocencia ha sido expresamente admitida por el Tribunal Constitucional desde dos sentencias de 17 de Diciembre de 1985 , desprendiéndose de ellas un cuerpo de doctrina totalmente consolidado a tenor del cual cabe afirmar la necesidad de que concurran los siguientes requisitos para que la prueba indiciaria pueda ser tenida por tal: A) Pluralidad de los hechos-base o indicios, pues uno sólo no es suficiente por la posible equivocidad del mismo y así poder fácilmente inducir a error; B) Que los hechos-base sean periféricos a los hechos delictivos a probar, de tal forma que no sea lejano de ellos sino situado a su alrededor, unido a los hechos típicos por una relación material y directa, pues si esa relación es indirecta o lejana indudablemente se abre la vía no a la deducción lógica sino a la conjetura y a la presunción, incompatibles con la certeza necesaria; C) Que el hecho que se tiene por indiciario resulte plenamente acreditado y probado por prueba directa, no pudiendo admitirse la prueba del indicio por otro u otros; D) Que de ese conjunto de indicios probados se desprenda en deducción lógica y racional, que habrá de expresarse en la sentencia, el hecho típico o la participación en él del imputado, sin que la conclusión pueda ser arbitraria o absurda.

Por último no debe olvidarse que también puede ser fuente de indicio la irracionalidad o, por mejor decir, la in demostración de lo que se denomina contraindicio, y que en el lenguaje vulgar se denomina coartada, ya que si el imputado, que carece de la carga probatoria de desvirtuar la acusación, introduce defensivamente un dato nuevo en el proceso y tal dato, a partir de la actividad probatoria por él producida, se revela falso, es llano que en el haz de elementos a tener en cuenta, tal dato negativo de resultado no puede ni debe ser reputado irrelevante. La falsedad de la coartada difícilmente puede permitir sentar como probados los hechos de que se acusa o la participación del imputado en ellos, pero sí puede constituir un valioso elemento para valorar la veracidad de las declaraciones del acusado en otros puntos y el restante material probatorio.

CUARTO .- Señala el M. Fiscal que los cuatro acusados estaban al día siguiente de los hechos y a primera hora en el interior de un vehículo Opel corsa cerca de la nave de la víctima, extremo reconocido por los acusados y acreditado por los vigilantes de seguridad; aparece que ese vehículo fue el utilizado para el secuestro y robo, tal y como se desprende del reconocimiento realizado por la víctima (detalla que los cristales traseros están tintados) y del hecho de que en el cristal lateral trasero por dentro aparece sangre de la víctima, extremo acreditado por la pericial de la Policía Científica; aparece que en ese vehículo se encuentran diversos efectos ente los que están el cuchillo y un par de guantes blancos, que la víctima ha reconocido como los utilizados en el secuestro. Añade el M. Fiscal que la versión de los acusados no es creíble pues dicen que estaban aparcados en un callejón esperando para desayunar en un bar, cuando resulta que en ese callejón no había bar alguno, a lo que añade que cuando los vigilantes de seguridad se acercaron al vehículo, lo arrancaron para salir del callejón, ante lo que les pararon y avisaron a la policía. También indica el M. Fiscal que las versiones de los acusados son contradictorias pues Alvaro ha introducido en el acto del juicio una nueva señalando que había dejado el día anterior su vehículo para una mudanza.

Frente a lo expuesto considera este Tribunal que los indicios expuesto no son suficientes para poder afirmar que los cuatro acusado son los autores de los hechos delictivos. Es evidente que los cuatro acusados estaban en el vehículo utilizado para el secuestro y robo, que estaban al día siguiente de la comisión de los delitos cerca de la nave de la víctima, y que en su interior se encontraban dos efectos de los utilizados en tales delitos. Pero no se considera que estos indicios, plenamente acreditados por prueba directa, permitan afirmar que la autoría de los acusados, pues los delitos se cometieron el día anterior y los efectos empleados para su comisión no estaban a la vista. Además aparece que la versión de los cuatro acusados es coincidente desde el inicio de la causa y no se puede decir que no sea creíble, pues manifestaron que habían estado durante toda la noche es un karaoke en Parla, donde se habían conocido, y que habían ido al polígono de Fuenlabrada a desayunar y que estaban esperando a que abrieran un bar, resultando que según señaló uno de los vigilantes de seguridad a cincuenta metros del lugar había un bar. A lo expuesto añaden que estaban en un callejón porque estaban escondidos tomando drogas (excepto Juan Alberto ), en concreto polvo de ka, y al ser sorprendidos por los vigilantes trataron de arrancar el vehículo para irse, pero que cuando los vigilantes les dijeron que no se podían ir, pararon y esperaron la llegada de la policía, sin hacer ningún intento de fuga. Por lo tanto la explicación dada para justificar su presencia en tal lugar resulta razonable.

A lo expuesto debe añadirse que la víctima manifestó de manera expresa en las dos ruedas practicadas con Cornelio y Juan Alberto que no reconocía a ninguno de los integrantes de las dos ruedas como atacantes.

En definitiva tenemos que los cuatro acusados estaban en el interior del vehículo utilizado para el secuestro y robo, lo que no es suficiente para imputarles tales delitos, pues el vehículo pudo ser utilizado por cualquier persona el día anterior que es cuando se cometieron los delitos. Es cierto que el dueño del vehículo, Alvaro , ha introducido en el juicio una nueva versión señalando que el día anterior a la detención había dejado su vehículo a un amigo para hacer una mudanza, versión que no resulta creíble, no sólo por su tardía introducción en el proceso, sino porque debería haber sido corroborada por el amigo que utilizó el vehículo para la supuesta mudanza. Pero el mero hecho de que sea el dueño del vehículo tampoco es suficiente para poder imputarle la comisión de los delitos denunciados, pues resulta factible que cualquier persona pudiera haberlo utilizarlo sin su conocimiento.

QUINTO .- Como consecuencia de todo lo expuesto se deduce la procedencia de absolver a los cuatro acusados de los delitos de detención ilegal y de robo intentado, y de la falta de lesiones, de que se les acusaba, debiendo declararse de oficio las costas procesales, al no poderse imponer legalmente a los acusados absueltos.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente a los acusados Juan Alberto , Alvaro , Bernardo y Cornelio , de los delitos de detención ilegal y de robo intentado, y de la falta de lesiones, de que eran acusados por el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio las costas originadas en este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.