Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 29/2012 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

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Domicilio: EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Telf: 952698922

Fax: 952698932

Modelo: 213100

N.I.G.: 52001 41 2 2011 1032621

ROLLO: APELACION JUICIO RAPIDO 0000029 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MELILLA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000424 /2011

RECURRENTE: Eleuterio

Procurador/a: CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER ARIAS HERRERA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

SENTENCIA Nº 44

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE LUIS MARTIN TAPIA

MAGISTRADOS

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES

En Melilla, a cuatro de junio de dos mil doce.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha conocido del Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación de Eleuterio , bajo la dirección técnica del Letrado Dº. Francisco Javier Arias Herrera, contra la sentencia de fecha 29/11/11, recaída en los autos de Juicio Rápido tramitados en el Juzgado de lo Penal Dos de Melilla bajo el número 424/11 , dimanantes de las Diligencias Urgentes número 179/11 del juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla, por delitos contra la seguridad vial.

Ha intervenido como parte apelada el Ministerio Fiscal y como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS MARTIN TAPIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La meritada sentencia declaró probados los siguientes hechos:

" PRIMERO .- El día 13/11/11, aproximadamente a las 12:30 horas, D. Eleuterio , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido en Nador (Marruecos) el NUM001 /1966, hijo de Benaisa y de Sakima, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conducía el vehículo de su propiedad matrícula ....DDD por la C/ Actor Tallaví de la Ciudad de Melilla, pesa a haber ingerido previamente bebidas alcohólicas (lo cual afectaba a su capacidad de conducción), realizando adelantamientos a velocidad excesiva y en zig-zag; en uno de ellos estuvo a punto de colisionar con el vehículo matrícula .... XPT , obligando a su conductor (Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 ) a dar un volantazo para esquivarlo. Tras ello, D. Eleuterio continuó con su conducción agresiva, no respetando un semáforo en rojo (lo que obligó a varios vehículos a esquivarlo y frenar, so pena de producirse un siniestro vial), siendo perseguido por el agente de la Policía Nacional, mientras D. Eleuterio y su acompañante D. Victorio bebían de una botella de whisky.

Finalmente el agente consiguió alcanzar a D. Eleuterio y procedió a darle el alto tras exhibir su placa, observando como el citado presentaba claros síntomas de haber ingerido alcohol, tales como fuerte halitosis etílica, inseguridad psicomotriz y verborrea.

SEGUNDO .- Tras ello, agentes de la Policía Local que llegaron al lugar (debidamente uniformados y en el ejercicio de sus funciones) tras ser comisionados por el agente de Policía Nacional, observaron los síntomas referidos, por lo que le requirieron para que realizara la prueba de alcoholemia, trasladándose a las dependencias de la Policía Local, donde D. Eleuterio , de forma reiterada e intencionada, pese a que los agentes le informaron de que su negativa podría ser constitutiva de delito, dejaba de insuflar aire al etilómetro, manifestando que tenía problemas respiratorios.

Los agentes entonces, pese a observar que D. Eleuterio no insuflaba aire de manera intencionada, le indicaron que podía acudir al hospital para realizar una prueba en sangre, negándose el iterado a ello alegando tener fobias a las agujas.

Finalmente la prueba no se efectuó."

SEGUNDO .- Su Fallo es del siguiente tenor literal:

"Condeno a D. Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ya definido en concurso real con una falta de lesiones imprudentes también definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, y a la pena de NUEVE (9) MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS (6) EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS.

Condeno a D. Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de DOS (2) AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES.

Condeno a D. Eleuterio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ya a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, así como al pago de las costas procesales."

TERCERO .- Notificada que fue a las partes dicha šResolución, se interpuso en tiempo y forma contra la misma el aludido Recurso de Apelación, en base a las alegaciones que el apelante consideró oportunas y aquí se dan por reproducidas. A dicho Recurso se le confirió el trámite legal, en el que el Ministerio Fiscal vino a oponerse a mismo haciendo las alegaciones que estimó pertinentes e igualmente se dan por reproducidas, tras lo cual han sido elevadas las actuaciones a este Tribunal para su resolución, en cuya Secretaría tuvieron entrada el 12/04/12.

CUARTO .- En esa misma fecha recayó diligencia de ordenación de la Srª. Secretaria acordando incoar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado -Ponente conforme al turno previamente establecido y pasar las actuaciones a la Sala a los efectos procedentes, la cual por providencia del mismo día, fijó señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el 26/04/12, sin que haya podido materializarse la presente hasta el día de hoy a causa del cúmulo transitorio de ponencias pendientes del mismo trámite y la complejidad de algunas de ellas.

Se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autor de tres delitos contra la seguridad vial se ha alzado el apelante invocando como motivos de su Recurso error en la valoración de la prueba de infracción de las normas del Código penal y del principio non bis in idem.

Para desarrollar el primer motivo, manifiesta en definitiva que, respecto al delito de conducción temeraria, no puede considerarse probado, pues se basa exclusivamente en el testimonio de un Agente de Policía Nacional franco de servicio, pues ese testimonio no es objetivo debido al incidente anterior que tuvo con el apelante, que le hacía tener especial interés en detenerlo, como así hizo. Además instruyó a sus instancias el atestado de la Policía Local, llegando a realizar un informe estimativo de la influencia alcohólica (folio 9 de las actuaciones). Tampoco a su entender se puso en peligro la vida de otros viandantes, pues en otro caso, se habrían traído otros testigos.

En cuanto al delito de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, al no haberse practicado prueba alguna de detección de alcohol, no puede saberse si lo que bebió su patrocinado le afectó o no para su conducción, ni se puede determinar si superaba o no el límite de 0.60 que dice el Código Penal.

Relativamente a la negativa de someterse a la prueba de alcoholemia, no se ha tenido en cuenta le enfermedad respiratoria que padece su patrocinado, sin que tampoco se le ofreciera la posibilidad de realizar una prueba en el hospital.

Por lo que respecta al segundo motivo del Recurso entiende el recurrente que al haber sido condenado por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas prescindiendo de la alcoholemia, la negativa a su práctica no puede constituir el delito del artículo 383 del C.P . Además, al condenar por ambos delitos, se infringe el principio non bis in idem, pues en todo caso debe ser aplicada la teoría del concurso de leyes y la conducta descrita en el art. 379 C.P . quedaría absorbido por la del art. 383 de dicho cuerpo legal .

En base a todo ello, solicita de este Tribunal el dictado de sentencia por la que revoque la impugnada, absolviendo a su patrocinado de los delitos por los que ha sido condenado, o, subsidiariamente se le absuelva del delito de conducción temeraria, así como del de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, por estar absorbido por éste último delito, pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Habiéndose invocado por el recurrente en primer término el error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo, conviene comenzar recordando la doctrina que esta Sala viene aplicando indefectiblemente cuando se le plantean Recursos basados en este mismo motivo. En este sentido venimos diciendo que para que pueda ser apreciado es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba, el cual autoriza al juez o tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción (STC 23-5.90).

Pues bien descendiendo al caso concreto aquí planteado y proyectando las enseñanzas que de tal doctrina se derivan, esta Sala ha procedido a revisar el juicio de valoración de la prueba practicada en el acto del plenario que ha realizado el Juez a quo, en uso de las facultades que el efecto devolutivo de esta clase de Recursos confiere al Tribunal ad quem y no hallado el menor atisbo de ese error denunciado. Las conclusiones a las que ha llegado en modo alguno pueden ser tildadas de absurdas, ilógicas, arbitrarias o contrarias a las normas de la ciencia o de la experiencia, por lo que han de ser mantenidas frente a la valoración personal y por ello parcial que nos ofrece el apelante en su Recurso, en la que porfía por hacer prevalecer la versión de los hechos que mantiene su patrocinado.

En este sentido, no parece de recibo tratar de invalidar el testimonio prestado por el Agente del Cuerpo Nacional de Policía que, franco de servicio, fue testigo presencial desde el inicio del incidente hasta que llegó la Policía Local y comenzó a intervenir, en base a una pretendida falta de credibilidad subjetiva por tener interés directo en detenerlo a consecuencia del incidente ocurrido al adelantarlo su patrocinado. Esta aseveración en modo alguno ha sido probada por la Defensa y no deja de constituir un intento interesado de desautorizar tal testimonio en base exclusiva a lo manifestado por su patrocinado. Que la Policía Local instruyera el atestado a instancias de dicho Policía Nacional no responde exactamente a la realidad. Lo sucedido fue que dicho testigo iba circulando por esa vía cuando fue adelantado de forma irregular por el recurrente, lo que le obliga a realizar una maniobra para esquivarlo y evitar ser impactado por el mismo. La Sala entiende que el Policía Nacional interviene, como es su obligación, aunque esté franco de servicio, para prevenir la comisión de un delito y evitar que, ante la conducción anómala por el zigzagueo que describía el vehículo del recurrente, pudiera seguir poniéndose en peligro la seguridad vial. Dicho Agente no puede inhibirse y permitir que ese vehículo continúe circulando, por lo que actúa correctamente al seguirlo y conseguir que se detenga. La Sala entiende que las manifestaciones realizadas por tal testigo gozan de plena credibilidad subjetiva y objetiva e igualmente han sido persistentes. El testigo narra las maniobras que presenció y la conducta que observó en el conductor hoy recurrente, que incluso bebía mientras conducía. Se dan datos precisos sobre ello, como la clase de bebida que ingería, que hacen creíble ese testimonio, que además, viene corroborado primero por las propias declaraciones del acusado, que admitió haberse tomado una copa de whisky; en segundo lugar por las manifestaciones de los Agentes de Policía Local que confirman la sintomatología que el policía Nacional observó presentaba el recurrente. El Juez a quo no tiene en cuenta las manifestaciones del acompañante del recurrente porque la amistad que existe entre ambos, mediatiza su testimonio y lo hace inverosímil, contrariamente a lo que sucede con el prestado por el policía Nacional, del que no puede predicarse ese interés directo alegado por el recurrente, lo que no deja de ser una mera opinión personal que no viene apoyada en dato objetivo alguno, como ya antes se dijo.

En orden al reparo opuesto a que fuera el propio Agente de Policía Nacional quien haya firmado el informe estimativo de la influencia alcohólica - folio 8 y ss. - ha de decirse que efectivamente, no es lo habitual que así suceda, pues han de ser los Agentes que instruyan el atestado los que realicen tal diligencia. Pero no es menos cierto que no por ello puede invalidarse la misma. Primero porque la propia Policía Local manifiesta desde el principio, que al llegar al lugar de autos, observaron que el conductor presentaba síntomas de haber ingerido alcohol. De no ser así, es evidente que no se le habría conducido a las Dependencias Policiales para practicar la prueba de alcoholemia. Y en segundo lugar porque tal ficha puede considerarse como un complemento de su informe a los Policías Locales que acudieron a su instancia, reflejando con más detalle la sintomatología que directamente apreció en el conductor.

Por las mismas razones son creíbles las manifestaciones del tan repetido Policía Nacional relativas a la conducción temeraria. Primero observa el adelantamiento tan irregular que le hizo, para continuar a gran velocidad zigzagueando y saltándose sólo un semáforo, con las consecuencias de haber de esquivarlo varis vehículos para no colisionar con él, lo que se ha considerado válidamente probado por el Juez a quo por el testimonio que nos ocupa, sin que la versión del recurrente pueda desvirtuarlo por las razones ya expresadas. Pretender que se hubieran traído como testigos a otros viandantes o conductores no resultó posible, dado que el objetivo del Policía Nacional era alcanzar e interceptar al hoy recurrente, lo que no habría logrado de pararse a identificar a esos conductores que dice tuvieron también que esquivarlo.

En cuanto al delito de conducir bajo los efectos del alcohol, la Sala lo entiende acreditado por la sintomatología que presentaba el conductor hoy recurrente y a esa anormal forma de conducir a la que nos venimos refiriendo, sin que a ello sea óbice el hecho de que no se llegara a poder practicar la prueba de alcoholemia, como el propio Juez a quo pone de manifiesto. Los datos objetivos antes dichos acreditan que el conductor lo hacía con su aptitud psicofísica mermada a consecuencia del alcohol ingerido previamente. No debe olvidarse, por otro lado, que el art. 379.2 del C.P . describe este tipo como autónomo e independiente del que describe en el inciso segundo de ese número, con el que se castiga al que condujere con la tasa de alcohol que establece, lo que constituye una presunción iuris et de iure del legislador, que implica que, superada tal tasa, se incurre en delito aunque no exista ninguna otra prueba. Se castigan, pues, en este nº 2 dos conductas distintas.

Finalmente, en cuanto a la circunstancia de no haber podido realizar la prueba de alcoholemia, la Sala no puede acoger las alegaciones del recurrente, tendentes a demostrar que no pudo hacerlo por la enfermedad respiratoria que padece. Y ello es así porque para eso debería haber aportado la correspondiente prueba pericial, que, como prueba de descargo, a él le incumbía. La explicación dada para no someterse a una extracción de sangre no es creíble tanto porque los Policías Locales claramente han narrado que no quiso someterse a ello el conductor, como por la fragilidad del argumento esbozado, que ya de por sí es inverosímil.

En base a cuanto antecede, ha de ser desestimado este primer motivo del Recurso.

TERCERO .- El segundo motivo del Recurso se basa en "infracción de las normas del Código Penal y del Principio "non bis in idem" ha de correr idéntica suerte que el anterior.

La vaga e imprecisa alusión genérica a las normas del Código penal, es motivo suficiente para tal inadmisión. Pero si ello no fuese suficiente al haber quedado descartada la existencia del error en la valoración de la prueba - ( que según el apelante fue concluyente para condenarlo por esos delitos) -, como antes se analizó, conlleva ineludiblemente que haya de descartarse esa pretendida infracción de las normas del Código Penal.

Sin embargo, el problema más importante que se plantea en este lugar es el relativo a la infracción del principio non bis in idem que se formula en los términos contenidos en el folio 125 de las actuaciones - (pag. 4 del escrito interponiendo el Recurso de Apelación) - que vienen a representar una copia fragmentada e incompleta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que cita.

Pues bien, no es la primera vez que tal cuestión ha sido suscitada ante esta Sala, que lo ha resuelto con un criterio opuesto al que propugna dicha resolución, pudiendo citarse como exponente de aquel nuestras Sentencias de fechas 15/02/2008 (Sent. 12/08/, Rec. 12/08 , Rec 9/08 ) y la de 25/04/2011 (Sent. Nº 26/11, Rec. 15/11 ). En esta última decíamos: sin embargo, tal cuestión debe considerarse zanjada dado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 1/2009, de 12 de enero , en recurso de amparo 2656-2005, exponiendo que "Aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 Código Penal , privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio "non bis in idem", no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el artículo 380 Código Penal sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas . La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio "non bis in idem".

Tal doctrina es perfectamente aplicable a este caso.

CUARTO .- Se ha constatado, por último, que el fallo de la sentencia apelada condena al hoy apelante también por una falta de lesiones imprudentes, siendo así que el Ministerio Fiscal no formuló acusación por tal infracción. La Sala entiende que aunque este puntual extremo del fallo no ha sido constatado por ninguna de las partes, sin embargo ha de ser rectificado de oficio y dejarlo sin efecto, pues más bien parece tratarse de un error material deslizado a la hora de la redacción y por ello perfectamente corregible en esta alzada, al ser el de apelación un recurso de plena jurisdicción.

QUINTO .- Las costas procesales que hubieran podio causarse en esta lazada han de ser impuestas al apelante de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos y doctrina legales citados de pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Cobreros Rico, en nombre y representación de Eleuterio , contra la sentencia de fecha veintinueve de Noviembre de dos mil once, recaída en los Autos de Juicio Rápido tramitados en el Juzgado de lo penal Dos de Melilla bajo el número 424/2011 , dimanantes de las diligencias Urgentes número 179/2011 del juzgado de Instrucción Cinco de esta Ciudad, Resolución que confirmamos íntegramente, a excepción de la condena al hoy apelante de la falta de lesiones imprudentes que aprecia en concurso real con el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, condena por esa falta exclusivamente que se deja sin efecto y todo ello, con imposición del apelante de las costas procesales que hubiera podido causarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente, con la prevención de que no es susceptible de Recurso Ordinario alguno y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de ésta, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.