Sentencia Penal Nº 44/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 41/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00044/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/ COSO, 1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

901000 PROVIDENCIA LIBRE

N.I.G: 50297 43 2 2009 0108762

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0007770 /2009

Acusación: Miguel

Procurador/a: ISAAC GIMENEZ NAVARRO

Letrado/a: SUSANA FERRER GONZALEZ

Contra: EBROCREDIT S.L., Claudia , Isabel , Vicente

Procurador/a: MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, JOSE LUIS ISERN LONGARES , MARIA PILAR ARTERO FERNANDO , MARIA PILAR ARTERO FERNANDO

Letrado/a: VICENTE LOPEZ MOURELO, CARMEN DIAS VEGA , OLGA OSEIRA ABRIL , VICENTE LOPEZ MOURELO

SENTENCIA NÚM. 44/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARERENE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LOPEZ MILLAN

Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a diez de febrero de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 7770/09, Rollo número 41/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delito de Estafa contra los acusados: Isabel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida en (Utebo) Zaragoza, el día 28-01-1962, hija de José y Mª Luisa, domiciliada en c/ PASEO000 , NUM001 , casa NUM002 , NUM002 NUM003 (Zaragoza), de profesión intermediación financiera, con antecedentes penales no computables en esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Artero Fernando y defendida por la Letrada Sra. Oseira Abril; Vicente , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM004 , nacido en Faramontanos de Tabara (Zamora), el día 28-10-1959, hijo de Adolfo y Petra, domiciliado en c/ PASEO000 , NUM001 , casa NUM002 , NUM002 NUM003 (Zaragoza), de profesión administrador, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Artero Fernando y defendido por el Letrado López Mourelo; Claudia , con D.N.I. núm. NUM005 nacida en Zaragoza, el día 5-05-1951, hija de Juan Francisco y Ascensión, domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM007 Torredembarra (Tarragona), de profesión trabajadora de RENFE, sin antecedentes penales, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Isern Longares y defendida por la Letrada Sra. Diaz Vega; y contra la mercantil EBROCREDIT S.L., como responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Artero Fernando y defendido por el Letrado López Mourelo. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular D. Miguel representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez Navarro y defendido por la Letrado Sra. Ferrer González. Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusación particular contra los acusados referidos y la entidad responsable civil subsidiaria, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los mismos y tras presentar los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 6 de Febrero de 2.012.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del Código Penal y, estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se les impusiera la pena de dos años de prisión, y multa de seis meses, con cuota diaria de ocho euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e indemnizar a: Miguel en la cantidad de 72.000 euros, junto con los intereses legales, debiendo declarase la responsabilidad civil subsidiaria de Ebrocredit S. L.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6 del Código Penal en concurso medial con un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, en el delito de estafa y en la acusada Sra. Isabel , y pidió se les impusiera a Vicente y a Claudia , por el delito de estafa, la pena de dos años de prisión, y multa de seis meses, y por el delito de insolvencia punible la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de ocho euros; y a Isabel por el delito de estafa, a la pena de cuatro años de prisión, y multa de doce meses a razón de ocho euros, y por el delito de insolvencia punible la pena de un año y seis meses de prisión y multa de doce meses con igual cuota diaria de ocho euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar todos ellos conjuntamente a: Miguel en la cantidad de 104.000 euros, junto con los intereses legales, debiendo declarase la responsabilidad civil subsidiaria de Ebrocredit S. L.

QUINTO .- Los acusados y la entidad responsable civil subsidiaria mostraron su disconformidad.

Hechos

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado lo siguiente:

El acusado Vicente , carece de antecedentes penales.

La acusada Isabel , cuenta con antecedentes penales. Fue condenada por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3 de fecha 6/06/2007, Procedimiento Abreviado núm. 72/2003 , por un delito de falsificación de documentos públicos a la pena de tres años y tres meses de prisión. Por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 8, de fecha 6/06/2007 que adquirió firmeza el 13/11/2008, Procedimiento Abreviado núm. 92/2006 por un delito de estafa, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses con cuota diaria de 30€.

La acusada Dª Claudia carece de antecedentes penales.

El acusado Vicente era dueño y administrador de la mercantil EBROCREDIT, S.L. (antes CREDITARAGÓN 2005, S.L.), empresa que se dedicaba a la intermediación inmobiliaria y financiera, otorgando préstamos personales con garantía hipotecaria y créditos con capital privado obtenidos de terceras personas. Su esposa, Isabel , también acusada, era la encargada de la administración de hecho, gestión, intermediación y trato directo con los clientes de la empresa.

Los acusados Vicente y Isabel mantenían relaciones comerciales de préstamos dinerarios con el ahora querellante, Miguel . En tal ámbito, en el año 2007 le ofrecen una operación de préstamo con garantía hipotecaria consistente en prestar la cantidad en metálico de 72.000€ a Claudia , cliente de EBROCREDIT, S.L. y que con anterioridad había obtenido de la entidad diversas refinanciaciones de sus deudas, por un plazo de tres meses, percibiendo por dicho préstamo unos intereses mensuales del 5%, operación financiera que se garantizaría mediante la constitución de una hipoteca sobre la vivienda de Claudia sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM009 - NUM010 de Zaragoza.

La acusados, Isabel , como encargada directa de la gestión de la operación, y Vicente conocedor de la misma, se encargarían de todos los trámites de la gestión de la operación, desde la elección del notario, hasta la llevanza de las escrituras de constitución de la hipoteca al registro de la propiedad para su inscripción y pago de impuestos. Su hijo, Vicente , administrativo de la mercantil EBROCREDIT, S.L, por orden de sus padres y especialmente de su madre, Isabel , era el encargado de presentar las escrituras de constitución de las hipotecas en las que la sociedad había intervenido para su inscripción, así como de retirarlas cuando estos se lo ordenaban.

Los acusados Vicente y Isabel , con anterioridad a la firma de constitución de la hipoteca, dijeron a Miguel que la vivienda tenía una sola carga registral consistente en una hipoteca por importe de 67.163€ a favor de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., y que el valor de la finca era suficiente para garantizar el préstamo. Sobre la citada finca y a la fecha de la firma de la escritura se habían constituido las siguientes cargas hipotecarias: con fecha de 6.10.2006 hipoteca a favor de CREDITARAGÓN 2005, S.L, en garantía de 55.000€ de principal e intereses; con fecha de 17.01.2007 hipoteca a favor de EBROCREDIT, S.L., en garantía de 24.102€ de principal e intereses.

Con fecha de 11 de junio de 2007, se firma ante el notario de Zaragoza, Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, con nº de protocolo 4460, escritura de hipoteca en garantía de letras de cambio, en la que Claudia reconoce adeudar a Don Miguel la cantidad de 72.000€, por razón del préstamo más sus intereses, obligándose a pagarla mediante tres letras de cambio por valor de 48.000€, 24.000€ y 2.304€, con vencimiento de fecha 11 de agosto de 2007 y garantizando la cantidad mediante la constitución de la hipoteca sobre la citada finca sita en C/ DIRECCION001 . La cantidad prestada fue entregada en ese acto por Miguel a Isabel mediante un cheque bancario por importe de 61.500€, en el que consta como cobrador del mismo Miguel , y el resto de la citada cantidad, en efectivo para hacer frente al pago de las comisiones, gestiones y trámites de inscripción de la escritura. No ha quedado acreditado que el dinero del préstamo fuera entregado a Claudia .

El mismo día de formalización de la escritura de constitución de hipoteca a favor de Miguel , 11.06.2007, se constituye ante el mismo Notario, D. Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, con nº de protocolo 4461 hipoteca sobre la misma vivienda de la Sra. Claudia sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM009 - NUM010 de Zaragoza., en garantía de un préstamo por valor de 52.789€ de principal más intereses, a favor de EBROCREDIT, S.L., compareciendo en representación de la mercantil, el acusado Vicente . Claudia , reconoció la deuda y manifestó recibir en el acto de la firma la citada cantidad en metálico.

La escritura de constitución de hipoteca a favor de la Miguel fue presentada ante el Registro de la Propiedad n º 8 de Zaragoza para su inscripción, por el hijo de los acusados, en fecha 11.09.2007 y retirada en fecha 19.09.2007 sin que la inscripción tuviese lugar. La escritura de Hipoteca a favor de EBROCREDIT de fecha 11.09.2007 tampoco llegó a inscribirse.

La finca sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM009 - NUM010 de Zaragoza, ofertada a REFORMAS Y DECORACIÓN TEJERO SL, por la acusada Isabel fue vendida por Claudia a REFORMAS Y DECORACIÓN TEJERO SL, en fecha 5.12.2007, ante la Notaria Mª Luisa Lorén Rosas, en sustitución de Francisco de Asís Sánchez Ventura, por el importe de 120.000€. EBROCREDIT, S.L., canceló las hipotecas que tenía a su favor con Claudia para proceder a la venta del piso.

El 27 de febrero de 2008 el acusado Vicente suscribió un documento con Miguel (obrante en los autos como documento nº 8 en los folios 35 a 37), en el que se hace constar que D. Miguel entrega a la mercantil EBROCREDIT, S.L., representada por su administrador Sr. Vicente , la cantidad de 74.000€ en efectivo metálico y en concepto de préstamo. Dicha cantidad sería devuelta por EBROCREDIT, S.L., en el plazo de 12 meses, devengando a favor del Sr. Miguel unos intereses mensuales del 4% que serán abonados por EBROCREDIT, S.L. Consta expresamente en el citado documento que: "Dicho documento es a cuenta de la hipoteca que mantiene el Sr. Miguel con la Sra. Claudia ".

Miguel , no ha cobrado hasta la fecha el préstamo otorgado a Claudia , por valor de 72.000€ más intereses.

Con fecha de 23.03.2009 se formuló querella por Miguel y Jose Manuel contra Vicente y su esposa Isabel por presunto delito de apropiación indebida en concurso medial con el delito de estafa en reclamación de la cantidad de 234.000 más los intereses pactados por diferentes préstamos efectuados por el querellante y Jose Manuel , que dio origen a las Diligencias Previas nº 1628/2009 en las que se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo acordar y acuerdo la inadmisión a trámite de la querella interpuesta por el Procurador Sr. Giménez en nombre y representación de D. Miguel Y D. Jose Manuel contra Vicente y su esposa Isabel por un supuesto delito de estafa y de apropiación indebida.

Acordar al propio tiempo el sobreseimiento libre y archivo de las presentes diligencias por no ser los hechos constitutivos de infracción penal".

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo al examen del fondo del asunto, debemos resolver la cuestión previa planteada por la defensa del acusado, Vicente , a la que se adhirió la defensa de la acusada Isabel , de existencia de cosa juzgada material respecto de los hechos alegados por la acusación particular, y que se ha reflejado en los hechos probados.

Este Tribunal considera que no existe identidad sustancial y esencial de los hechos relatados en las dos querellas. La presentada ante el Juzgado de Instrucción nº 12 se fundamentaba en el incumplimiento de una multitud de contratos de préstamo concertados entre el ahora querellante, Miguel y otro y los acusados, Vicente y Isabel , pretendiendo la devolución del importe prestado más los intereses mensuales pactados. Sin embargo la presente querella se fundamenta esencialmente en la existencia de un contrato de préstamo concertado por Miguel con la también acusada Claudia a través de la intermediación financiera de la mercantil EBROCREDIT con fecha de 11 de junio de 2007 con la intervención de los acusados, y que se debió garantizar con hipoteca sobre bienes propiedad de la prestataria, Claudia . En definitiva no concurren la identidad de hecho exigida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la eficacia alegada de cosa juzgada, a mayor abundamiento decir que la eficacia de cosa juzgada material pretendida por la defensa se alega frente a un auto de sobreseimiento libre, auto de inadmisión de querella, en el que no se ha enjuiciado el fondo del asunto al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito, en consecuencia no se produce la eficacia preclusiva pretendida por la defensa. No obstante este tribunal considera que únicamente deberá ser objeto de enjuiciamiento, los hechos relativos a la reclamación del importe del préstamo concertado por Miguel con Claudia en el que intervinieron los acusados Vicente y Isabel en la cantidad de 72.000€ de principal más intereses y que se debió garantizar con la constitución de hipoteca sobre la finca de la Sra. Claudia , y sobre los cuales debe enjuiciarse si ha existido una ánimo engañoso y defraudatorio, con exclusión de la reclamación de 30.000€ que interesó la acusación particular.

SEGUNDO .- La acusación particular imputa a los acusados un delito de estafa del artículo 250.1.6 del CP en concurso medial con el delito de apropiación indebida y un delito de insolvencia punible. Con fecha de 13.05.2011 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza, auto de apertura del juicio oral contra los acusados por el delito de estafa, en consecuencia únicamente se pueden enjuiciar los hechos alegados por la acusación por el delito de estafa.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5º del CP .

En relación al delito de estafa el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre , que son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la victima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre , entre otras).

CUARTO .- De la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, que los acusados, Vicente , representante y administrador de derecho de EBROCREDIT SL., y conocedor de todas las actuaciones y operaciones financieras llevadas a cabo por la mercantil, y su esposa, Isabel administradora de hecho de la sociedad y encargada directa de todas las actuaciones llevadas a cabo por la misma, y de la que ya consta haber sido condenada en 2007 por el delito de falsificación en documento público y en sentencia firme del 13/11/2008 por delito de estafa, consiguieron mover la voluntad de Miguel , es decir engañarle, ofreciéndole un negocio con una alta rentabilidad mensual y con garantías hipotecarias. De este modo, acuerdan con Miguel , que éste prestará la cantidad de 72.000€ más intereses a Claudia , cantidad que será devuelta por la prestataria mediante el pago de tres letras cambiarias, garantizándose la operación financiera mediante la constitución de una hipoteca sobre la vivienda de la Sra. Claudia por el importe prestado (folios 18 a 34), y ocultando al Sr. Miguel la existencia de otras cargas hipotecarias que la mercantil, EBROCREDIT SL., había constituido a su favor sobre la vivienda de la Sra. Claudia por valor de 55.000€ y 24.102€ de principal e intereses. Habiendo incluso formalizado el mismo día de la escritura de constitución de hipoteca a favor de Miguel , el 11.06.2007, y ante el mismo Notario, D. Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, con nº de protocolo seguido a la anterior, 4461, hipoteca sobre la misma vivienda de la Sra. Claudia sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM009 - NUM010 de Zaragoza., en garantía de un préstamo por valor de 52789€ a favor de EBROCREDIT SL..

Ha quedado acreditado que EBROCREDIT, S.L., y por ende los acusados, se encargaban no sólo de la intermediación financiera entre sus clientes, sino de la gestión y tramitación de todas las operaciones financieras en las que intervenían (preparación de contratos y Escrituras, llevanza de los documentos a la Notaría, recogida de las mismas, presentación, inscripción y pago de los documentos públicos en el Registro de la Propiedad ). De este modo se hizo creer por los acusados a Miguel que ellos mismos se harían cargo de toda la tramitación e inscripción de la escritura de constitución de hipoteca, entregando éste en el momento de la firma un cheque bancario por importe de 61.500 y dinero en efectivo para hacer frente al pago de las comisiones, gestiones y trámites de inscripción de la escritura. La prueba básica en que se sustenta este relato es la declaración de Vicente , imputado en su momento en esta causa y trabajador de la sociedad que se encargó de llevar al Registro de la Propiedad nº 8 de Zaragoza por orden de su madre con fecha 11.09.2007, la escritura de constitución de hipoteca a favor del querellante, y que fue retirada con fecha 19.09.2007, por orden igualmente de la misma (folios 65 y 66 de los autos).

De todos es sabido que la jurisprudencia establece que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia, sino resulta corroborada por otras pruebas ( SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero , 160/2006 de 22 de Mayoy102/2008), pero en el presente supuesto esta declaración incriminatorias viene corroborada por el informe de dominio y de cargas del registro de la propiedad nº 8 , en la que se hace constar la presentación y su retirada por el hijo de los acusados(folios 39 y 40 de los autos).

La finca hipotecada fue vendida en diciembre de 2007 por Claudia a REFORMAS Y DECORACIÓN TEJERO SL, - quien conocía de la existencia del piso por la acusada, Isabel quien se lo había ofertado como piso a la venta (declaración del Sr. Franco )-, ante el mismo notario con el que trabajaban los acusados (Dª Mª Luisa Lorén Rosas, en sustitución de Francisco de Asís Sánchez Ventura), por el importe de 120.000€ y habiendo cancelado EBROCREDIT, S.L., las hipotecas que tenía a su favor sobre la vivienda de Claudia para proceder a la venta del piso. El pago del importe del piso fue destinado para el pago de las cargas hipotecarias que gravaban la vivienda, entre las que se encontraban las de EBROCREDIT. Al querellante no le fue comunicado el hecho de la venta del piso, no le fue devuelto el importe de su préstamo, puesto que la Sra. Claudia nunca pagó el importe de las letras de cambio libradas a su favor, ni tampoco se llegó a inscribir su garantía hipotecaria, perdiendo el derecho hipotecario que sobre la finca de la prestataria se había constituido.

En definitiva concurren en cada uno de los acusados Vicente , y Isabel y respecto de los hechos enjuiciados todos los elementos del tipo cualificado del delito de estafa del artículo 250.1.5º del CP : engaño suficiente, antecedente y concurrente que originó en la persona de Miguel en la creencia de la existencia de un negocio fiable y garantizado por el piso de la Sra. Claudia , siendo los otros acusados quienes debían gestionar la inscripción registral de la hipoteca; un desplazamiento patrimonial (préstamo dinerario concedido por el importe de 72.000€ más intereses), que nunca fue devuelto ni formalizado en el Registro su escritura de hipoteca que lo garantizaba) , ánimo de lucro y dolo antecedente como elemento subjetivo de lo injusto en ambos acusados, quienes se valieron de este ardid para obtener un beneficio económico fruto de su actividad fraudulenta a través de EBROCREDIT SL. ; y una cuantía superior a los 50.000€, puesto que el valor de los defraudado es de 72.000€.

QUINTO .- Respecto de la acusada, Dª Claudia , resulta de lo actuado que acudió a EBROCREDIT S.L., para la refinanciación de sus diversas deudas, constituyendo en garantía de los préstamos que le iban concediendo, diversas hipotecas sobre la finca sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM008 - NUM009 - NUM010 de Zaragoza de su propiedad. Que reconoció expresamente ante Notario adeudar al querellante la cantidad de 74.304€ , en concepto de un préstamo e intereses, obligándose a devolverlo mediante el pago de tres de letras de cambio que resultaron impagadas, y garantizando el importe del préstamo mediante la constitución de una hipoteca. Sin embargo de la prueba practicada, no concurren los elementos necesarios para apreciar en la acusada, el delito de estafa por el que se le venía acusando. No se ha probado que Claudia actuase en connivencia con los otros acusados para engañar a Miguel , logrando de ese modo la concesión de un préstamo que luego resultaría impagado, ni se aprecia en la misma una actuación dolosa y un ánimo de lucro propio de este delito defraudatorio. Habida cuenta, que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el importe del préstamo que le fue concedido por Miguel fuera entregado a la acusada Claudia , sino a Isabel como declaran en el acto del juicio el querellante y la Sra. Claudia . Por otro lado el cheque bancario que obra en el documento 5, folio 32 de los autos expresa que se pagará a Miguel , no constando como pudo llegar el dinero de dicho cheque a la Sra. Claudia siendo un cheque nominativo.

En consecuencia y valorando en su conjunto del modo ordenado por el artículo 741 de la Ley de Enjuciaminto Criminal las pruebas practicadas en el juicio, no se ha podido demostrar a juicio de este Tribunal el pleno convencimiento en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso y respecto de la acusada Claudia , de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio respecto de la misma, en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia núm.44/89 .

SEXTO .- La figura de estafa en la que nos encontramos es una figura agravada a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.1. 5º del Código Penal según la redacción otorgada por la LO5/2010 de 22 de junio , al ser la cantidad defraudada superior a los 50.000€. No procede apreciar el subtipo agravado de estafa del artículo 250.1.6º del CP (por la gravedad y cuantía defraudada alegada por la Acusación Particular).

SEPTIMO .- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores ex artículos 27 y 28 del CP , los acusados, Isabel y Vicente , la primera como autora directa de los hechos por haberlos realizado materialmente y directamente, y el segundo como cooperador necesario, al haber intervenido en la trama defraudatoria tenido conocimiento en todo momento de la actuando y actuando como representante legal y administrador de derecho de EBROCREDIT, SL., tal y como se ha expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes.

Su autoría viene acreditada por la prueba documental, testifical del perjudicado, Miguel así como por las propias manifestaciones del testigo, Vicente , trabajador de EBROCREDIT, y de la acusada Claudia , que reconoce que nunca percibió dinero alguno ni del préstamo otorgado por el querellante ni de la venta de su piso.

Sin embargo aducen como motivos exculpatorios que ellos se limitaron únicamente a intervenir en las operaciones financieras como meros comisionistas, sin haber asumido las gestiones de las operaciones ni haber percibido dinero alguno por ellas. Declaraciones que se contradicen con la declaración del propio querellante que manifiesta haber abonado por estos gastos- y como ya hemos manifestado-; la declaración del propio trabajador de la mercantil, Vicente y avalada por el contenido de las certificaciones registrales mencionadas, el cual era el que bajo los órdenes de la acusada, Isabel presentaba y retiraba las escrituras de la sociedad en el Registro de la Propiedad.

Es por todo ello que se estima cometido el delito definido precedentemente con la autoría concretada en el presente fundamento jurídico.

OCTAVO .- En la realización del expresado delito no concurre respecto de la acusada Isabel , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia alegada por la acusación particular, por cuanto y como se justifica mediante la certificación de antecedentes penales, obrante en las actuaciones, los hechos objeto de la presente causa se cometieron el 23 de julio de 2007 y la acusada Isabel fue condenada por delito de estafa mediante sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8 en fecha de13.11.2008, en consecuencia en el momento de comisión de los hechos no había sido todavía condenada ejecutoriamente.

NOVENO .- En orden a la determinación de la pena, viniendo sancionado el delito de estafa agravado cuando la cuantía supere los 50.000€ en el artículo 250.1 del código penal con la pena de un año a seis años y multa de seis a doce meses, y al no concurrir en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considera esta Sala que la pena a imponer deberá ser de dos años de prisión con la accesoria correspondiente, y multa seis meses con una cuota diaria de ocho euros, atendiendo a la situación económica de los acusados, y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .

DECIMO .- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente. Como responsables civiles deberán indemnizar conjunta y solidariamente los acusados, Isabel y Vicente , a Miguel en la cantidad de 72.000euros más los intereses legales, que se computarán desde la fecha de la presente sentencia. Siendo responsable civil subsidiario la mercantil EBROCREDIT S.L.

UNDECIMO .- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, y en el caso presente deben de incluirse las de la Acusación Particular toda vez que la han sido acogidos por la Sala los pedimentos relativos únicamente al delito de estafa, y por cuanto se ha revelado la misma como un gasto necesario a tal efecto. En consecuencia los acusados Isabel y Vicente , deberán abonar cada uno de ellos una novena parte de las mismas, al absolverse por dos delitos a los acusados y de los tres a otro.

VISTOS , además de los citados, los preceptos sustantivos y procesales de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Isabel Y Vicente , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de ESTAFA AGRAVADA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P ., y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio las restantes.

En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Miguel , en la cantidad de 72.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia. Siendo responsable civil subsidiario la mercantil EBROCREDIT S.L., de la citada cantidad.

Y ABSOLVEMOSa Claudia con todos los pronunciamientos favorables, del delito del que venía siendo acusada. Las costas se declaran de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.