Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 306/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

Rollo número 306/2012

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número uno de Palma.

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 20/2012

SENTENCIA núm. 44/13

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En Palma de Mallorca, 19 de febrero de 2013.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REI NODELGADO y de los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, el presente rollo núm. 306/2012 en trámite de apelación contra la sentencia nº 298/2012, dictada el día 19.6.2012 en el marco del procedimiento abreviado núm. 20/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal número uno de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, dictó sentencia el 19.6.2012 , condenando a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, previsto en el artículo 227.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses multa, cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de las costas procesales causadas. Asimismo fue condenado a indemnizar a Angelina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del condenado interpuso el 16.7.2012 recurso de apelación. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso mediante escrito de 19.7.2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente JUAN JIMÉNEZ VIDAL. La fecha de deliberación se ha adelantado a hoy por motivos organizativos.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Jesús Manuel (mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad de la que no ha estado privado por esta causa), fue condenado en sentencia firme de fecha 22 de marzo de 201 0, dictada en el procedimiento de guarda y custodia n° 478/2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n°3 de Palma, a pagar a Angelina en concepto de alimentos para el hijo de ambos la cantidad de 200 E mensuales (cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones del IPC).

El acusado, a pesar de conocer su obligación y de poder hacerlo, dejó de pagar la pensión correspondiente al período comprendido entre el mes de abril de 20 1 0 y el mes de mayo de 2011 . A partir de junio de 2011 el acusado ha abonado la cantidad total de 1 250 € (dos pagos de 250 € y 1000€).

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación afirma que la valoración de la prueba que se efectúa en la sentencia no respeta el derecho a la presunción de inocencia. Señala que la sentencia condenatoria se fundamenta en exclusiva en las declaraciones de la denunciante, que ha sido a su vez denunciada por delito de falso testimonio. Añade que cuando se produjeron los impagos el acusado no trabajaba y asumía el pago de la hipoteca que pesaba sobre la casa ocupada por la denunciante junto a su hijo. Que así lo acordaron ambos. Así pues, afirma, el impago de la pensión se produjo por imposibilidad económica, por lo que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal. Añade que también se ha vulnerado el principio in dubio pro reo y que los cálculos de las cantidades adeudadas son erróneos.

SEGUNDO.-En la declaración fáctica de la sentencia se recoge que acusado no abonó la pensión alimenticia entre abril de 2010 y mayo de 2011, 'a pesar de conocer su obligación y poder hacerlo'. Por lo tanto se establece la concurrencia del tipo subjetivo del delito.

En su fundamentación jurídica se analiza el elemento objetivo y el subjetivo del tipo delictivo. Respecto a este último reconoce: 'cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica'. Ahora bien; la carga de la prueba de la situación de imposibilidad pesa sobre el acusado puesto que la obligación nace de una resolución judicial que se ha adoptado valorando todas las circunstancias concurrentes.

Consta y no se discute el establecimiento de la pensión en la resolución que se señala, así como el conocimiento de la misma. Asimismo ha quedado acreditado el impago de la pensión en los períodos recogidos en la sentencia de instancia. Se dan pues todos los elementos del tipo del artículo 227.1 CP . Únicamente parece conveniente recordar que la STS de 13.2.2001 señala que 'una vez acreditada la resolución judicial y la conducta omisiva del obligado, la acusación no es la que debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues esto ya ha sido valorado suficientemente en la resolución civil que establece la prestación y que es susceptible de actualización o alteración por modificación de circunstancias; el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión'.

En relación a ello la Juzgadora de instancia constata que a partir del 2.6.2011 las partes acordaron, y suscribieron, un acuerdo según el cual el hijo común pasaría a estar bajo la guardia y custodia del padre que se vería eximido del pago de la pensión alimenticia. Hasta ese momento ningún indicio hay de una modificación de las circunstancias patrimoniales o personales que justificase el incumplimiento del fallo de la sentencia firme dictada el 22.3.2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma . Por otra parte la Juzgadora considera acreditado que percibía el acusado una prestación de 400 € mensuales, que trabajaba en un restaurante de su madre y que ha trabajado como camionero. Ello junto al pago realizado de 1.250 €, con posterioridad a la interposición de la denuncia, y el abono de la cuota hipotecaria y del importe del alquiler de la vivienda que ocupa, pone de manifiesto una capacidad económica suficiente para atender el pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo. La apreciación de los elementos probatorios aparece debidamente justificada y no se detecta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tampoco existen dudas que justifiquen la aplicación del principio in dubio pro reo.

Resulta inaceptable que el acusado perciba rentas del trabajo, atienda determinadas obligaciones, pero se desentienda del pago de las cantidades establecidas judicialmente para atender las necesidades básicas de su hijo. Por su carácter alimenticio y de supervivencia estas deben ser atendidas con carácter preferente. Es injustificable que, disponiendo de rentas, se atiendan otros gastos y no los alimenticios. Debido a su naturaleza y a las necesidades que cubren, el pago de las pensiones debe hacerse de forma preferente en cuanto se cuenta con efectivo, con prioridad a cualquier otro gasto o compra. En definitiva, consta el impago de las pensiones judicialmente establecidas, el conocimiento que de ello tenía el acusado, y no se ha acreditado la imposibilidad de cumplir la prestación económica, siquiera parcialmente. No se ha intentado la modificación de la cuantía de la pensión ante la Jurisdicción Civil por imposibilidad de cumplimiento. La conclusión de todo ello es que nos encontramos ante un impago de pensiones que, conforme al artículo 227.1 del Código Penal , constituye abandono de familia. Por ello la sentencia debe ser confirmada.

El reproche que dirige el apelante a las cantidades que se determinan como impagadas carece de justificación. En el fundamento sexto se fijan los parámetros para hacerlo, pero difiere la cuantificación a la ejecución de sentencia. Será en ese momento cuando se deba establecer la cantidad debida atendiendo a todas las circunstancias que se señalan.

TERCERO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Manuel contra la sentencia nº 298/2012, dictada el día 19.6.2012 en el marco del procedimiento abreviado núm. 20/2011 seguido ante el Juzgado de lo Penal número uno de Palma y, en consecuencia, confirmar el fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Mónica García Bartolomé, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.