Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 15/2012 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Sumario 15/12.

Diligencias Previas 1.194/12, posteriormente Sumario 1/12, del Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A N.º 44/13

En la ciudad de Algeciras, a siete de febrero de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y público ante esta Sección, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Algeciras, para el enjuiciamiento de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el procesado Don Fidel , nacido en Gambia, el NUM000 de 1985, hijo de Moussa y de Aminata, titular del N.I.E. NUM001 , sin domicilio conocido en España, representado por la Procuradora Doña María Oliva Gómez Camacho, asistido del Letrado Sr. Román Rubio, en prisión provisional por razón de esta causa, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en la representación que por la ley le está conferida, y actuando como Ponente D. Juan Carlos Hernández Oliveros, que expresa el parecer de los llustrísimos señores componentes de la Sección que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones dimanan de las Diligencias Previas n.° 1.194/12, incoadas por el Juzgado de instrucción Número Dos de Algeciras, que se transformaron en Sumario n.° 1/12, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal hubiese formulado conclusiones acusatorias contra el procesado mencionado en el encabezamiento, por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y se hubiese acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para el comienzo de sus sesiones, cuyo acto se celebró, en fecha de 6 de febrero de 2013, con asistencia del Ministerio Fiscal, del procesado y de su Abogado defensor.

TERCERO.-En el plenario el Ministerio Público, elevando, tras la práctica de las pruebas, a definitivas sus conclusiones iniciales, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, del artículo 318 bis, números 1 y 2 del Código Penal , pidiendo para el acusado, Don Fidel , la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas.

CUARTO.-Por su parte, la defensa interesó la libre absolución del acusado, manifestándose por el propio Sr. Fidel , ejerciendo su derecho a decir la última palabra, que no tenía nada que añadir a lo que había manifestado su Abogado.

PRIMERO.-El acusado, Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue interceptado por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil y por Salvamento Marítimo, sobre las 9:00 horas del día 7 de abril de 2012, a unas dos millas al sur de la desembocadura del Río Guadalmesí, en el término municipal de Tarifa, cuando trataba de entrar en España en una embarcación, junto con otras cincuenta y dos personas, entre las que había 3 mujeres embarazadas, y 13 de menores de edad, todas ellas indocumentadas.

SEGUNDO.-La embarcación ya mencionada era neumática, semirrígida, con ocho metros de eslora, y llevaba un motor de 40 cv, y no iba provista de elementos de seguridad suficientes.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, y deben motivar el dictado de una sentencia absolutoria, al no haberse practicado en el plenario prueba bastante como para concluir que fuera el acusado, y no otra persona, quien conducía la embarcación, por lo que no puede condenarse al mismo por el tipo objeto de acusación, que sería el previsto en el artículo 318 bis del Código Penal .

Se debe destacar, en este sentido, que existen en la causa, efectivamente, dos declaraciones (folios 35-36 y 37-38), prestadas, como testifical anticipada, por dos de las personas que venían en la embarcación, identificadas, respectivamente, como Testigo Protegido NUM002 y NUM003 , en la que ambos testigos, ratificando las declaraciones que habían prestado ya en Comisaría (folios 16-17 y 21-23), vienen a señalar al Sr. Fidel como el piloto de la embarcación, pero las mismas, como a continuación veremos, no fueron debidamente introducidas en el plenario, por cuanto que el Ministerio Fiscal no propuso a dichas personas como testigos en su escrito de acusación.

SEGUNDO.-Sobre el valor probatorio, como prueba de cargo, de las antes citadas declaraciones, tomadas como testificales anticipadas conviene recordar, tal y como ha hecho esta Sala, en la Sentencia relativa al Procedimiento Abreviado 138/05, de fecha 11 de enero de 2005, que es conocida la doctrina jurisprudencia según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, si bien dicha regla, puede verse excepcionada -conforme a también constante doctrina del Tribunal Supremo- en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible, y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

Muy especialmente, y en lo que a la prueba testifical se refiere, una jurisprudencia consolidada de la Sala II del Tribunal Supremo - por todas, STS 15 de Febrero de 2005 - expone que la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba ha de modularse en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista.

En la misma línea el Tribunal Constitucional admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, siempre que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa - S. T.C. 62/85 , 137/88 , ó 182/89 , entre otras muchas-.

TERCERO.-Puede citarse asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2005 , en la que, citando otras Sentencias precedentes del propio Alto Tribunal, como las de 16.11.2004 y 15.2.2005 se destacaba lo siguientes: '1º) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción; 2º) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a 'interrogar a los testigos' una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y 3º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81 , un 'prejuzgamiento' sobre una prueba no practicada'', para continuar afirmando que, sin embargo, la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción -posibilidad ésta que, por otra parte, ya recogía la STS 49/98 , en su Fundamento de Derecho 2º, al exponer que 'al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88 , 10192 , 303/93 , 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS. T.C. 62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 )'.

En este mismo sentido, ya la STS de 22-2-99 señalaba que 'no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral'. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria, si bien limitando la utilización del art. 730 L.E.Cr , tal y como ha quedado dicho, a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, pues el negar en estos casos la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida supondría STC 91/91 - 'hacer depender el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) ...' añadiendo que 'un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías'.

CUARTO.-En aplicación de dicha doctrina se concluye por el Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencia de 28 de septiembre de 2005 , lo siguiente: 'Pues bien en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento del examen de las diligencias aparece que Juan Miguel era un ciudadano indocumentado de la República Democrática del Congo, por lo que se procedió a tomarle declaración en el Juzgado de Instrucción con el carácter de prueba preconstituida con la presencia del Letrado del acusado, (folio 19), que si bien fue propuesto como testigo por la defensa en su escrito de calificación provisional y dicha prueba fue admitida como pertinente por la Audiencia, la imposibilidad de su localización era obvia, dado que constaba en el atestado diligencia solicitando autorización para su expulsión, y que en el acto del juicio oral, ante su incomparecencia, se procedió a la lectura de su declaración sumarial, sin que la defensa del acusado protestara por su falta de localización ni solicitase la suspensión del juicio. Consecuentemente, no solo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral - suspensión que, se insiste, no fue solicitada por la defensa del hoy recurrente- sino que la declaración de aquel testigo fue introducida con toda corrección en el plenario.

En primer lugar como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes e intervención de la defensa del acusado, que pudo formular al testigo las preguntas que estimó pertinentes, tal como consta en la declaración documentada de las diligencias, es decir, se cumplieron por el instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida, además, en el acto del juicio oral, y así se desprende del acto, se procedió, sin que conste protesta alguna de la defensa, a la lectura por el Secretario de los folios donde estaba documentada la declaración de dicho testigo.

En definitiva, dicha prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia'.

QUINTO.-En el presente caso, sin embargo, y tal y como se ha anticipado ya, este Tribunal tuvo que rechazar, pese a que no lo interesará así la defensa, la petición realizada por el Ministerio Fiscal, al principio del plenario, de que se admitiera la lectura de las declaraciones prestadas como testifical anticipada por los dos Testigos Protegidos antes aludidos, dado que no se había propuesto a los mismos como testigos en el escrito de acusación.

En este sentido, conviene significar que nos parece más que probable que, tal y como se alegó por la representante del Ministerio Público, la no proposición de dichos testigos respondiera a un mero error, quizás en parte inducido por la creencia de que los testigos no se encontrarían ya en territorio español, o, al menos, no estarían en condiciones de ser localizados, pero, pese a ello, lo cierto es que introducir a un nuevo testigo, no propuesto en el escrito de acusación, ya en el juicio, en un procedimiento que nos ocupa, supondría vulnerar el artículo 728 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

E incluso entendemos que tampoco cabría acoger lo solicitado por el Ministerio Público, pese a que a ello -de forma realmente inexplicable para este Tribunal- no se opusiera la defensa, si, prescindiendo de que nos hallamos en un Sumario, se aplicase la norma prevista, para el Procedimiento Abreviado, en el artículo 786, por cuanto ésta lo que permite es pedir nuevas pruebas que sea posible practicar en el mismo acto, y en este caso se habría interesado, ex novo, una testifical que no se podía llevar a cabo, porque se ignoraba el domicilio de los testigos.

A nuestro juicio, no queda más remedio que concluir, que, si el principio fundamental, recogido en el artículo 741, es el de que únicamente pueden ser consideradas pruebas de cargo las practicadas en el plenario, y la excepción que se pueda fundar la condena en pruebas que no tuvieron lugar en el mismo, en los casos de prueba anticipada o preconstituida, para aplicar dicha excepción sería preciso cumplir estrictamente las previsiones legales correspondientes, y lo cierto es que de la conjunción de los artículos 728 y 730 LECrim se desprende, en opinión de este Tribunal, que sólo puede procederse a la lectura de una declaración testifical, practicada o no como prueba anticipada, lo que sería preciso para fundamentar en ella una condena, cuando la declaración del testigo se solicitó en el escrito de acusación y no fue posible citar al testigo para que compareciera al juicio.

SEXTO.-Tampoco cabe, a nuestro entender, tomar las declaraciones como prueba documental, la cual dieron ambas partes por reproducida en el plenario, -figurando dentro de la prueba de tal carácter del Ministerio Fiscal expresamente los folios en los que obran las declaraciones sumariales de los Testigos Protegidos- y dictar sentencia condenatoria en base a ellas, puesto que, tal y como ha quedado expuesto, la jurisprudencia ha señalado que no es suficiente en estos casos esa fórmula ritual de 'dar por reproducida la documental', aparte de que estamos hablando de una prueba genuinamente testifical, por más que figura la misma documentada en las actuaciones, y no de una 'prueba documental'.

La técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha, no es extensible, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, de 11 de julio de 2011 , 'al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre EDJ1987/150 ; 140/1991 de 20 de junio EDJ1991/6633 ; 153/1997 de 29 de septiembre EDJ1997/6366 ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo. ( sentencia del Tribunal Supremo 192/2009, de 24 de febrero ).

Finalmente, tampoco cabría entender, tal y como se argumentó por el Ministerio Fiscal, que la omisión del testimonio de los testigos directos, que serían los Testigos Protegidos, puede quedar subsanada a partir de las testificales de los dos Agentes de la Policía Nacional que se entrevistaron con los mismos, y con otros inmigrantes, números 89.113 y 105.812, porque sería ello considerar como prueba de cargo unos meros testimonios de referencia, ante una situación de ausencia de la prueba directa que sí que es imputable a la parte acusadora, todo ello aparte de que ambos testigos, lógicamente, se limitaron a consignar lo expresado por los Testigos Protegidos, y a recoger que éstos reconocieron en una composición fotográfica formada por diferentes ocupantes de la embarcación al procesado como la persona que pilotaba la misma, pero sin aportar más datos que conocieran los propios Policías directamente y que apuntasen hacia la responsabilidad criminal del procesado.

SÉPTIMO.-Prueba anticipada es, según el artículo 448 de la LECrim aquella que se practica en instrucción en supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical, ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante. En tales casos la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim . La prueba anticipada, pues, implica la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim .

Sin embargo, para que ello tenga lugar es preciso, según se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, de 13 de febrero de 2012 , que se cumplan los requisitos que se vienen exigiendo por parte de la Doctrina Científica para otorgar eficacia probatoria a estas declaraciones sumariales prestadas por el testigo ausente y en ignorado paradero, que son: 'a) Materiales, referidos a la constatada y razonable dificultad de que el testigo o testigos de cargo en cuestión al desconocer su actual paradero puedan comparecer en el acto del juicio a fin de ser interrogados, para lo cual no basta con haber intentado y reiterado la citación judicial personal, sino que generalmente ha de agotarse todos los medios de que racionalmente disponga el Tribunal atendidas las circunstancias del caso e incluso utilizando el auxilio de la Policía para averiguar cual pueda ser el actual paradero e intentar la localización del testigo o testigos y procurar su comparecencia en el juicio. Lo mismo cabe decir con relación al coacusado rebelde y por su puesto un claro supuesto de imposibilidad material de obtener la declaración se produce en situaciones de fallecimiento del testigo o del imputado; b) Subjetivos: la necesidad de que el testimonio documentado a introducir en el debate procesal haya sido directamente recogido y percibido por el Juez instructor y en presencia del Secretario Judicial o funcionario que haga sus veces, como garante de la imparcialidad y legalidad con lo cual no cabe la posibilidad de que accedan al plenario las declaraciones que los testigos o coacusados presenten ante la Policía, a menos que estas últimas sean posteriormente ratificadas ante el Juez instructor; c) Objetivos: posibilidad de contradicción, entendido como la participación del Letrado del acusado en dicha manifestación, siempre que sea posible, y; d) Formales, lo que implica que la declaración del testigo, en el momento de practicarse la prueba documental, ha de ser materialmente leída en el acto del juicio, no bastando la fórmula genérica de dar por reproducida o por leída dicha declaración, siendo en ese momento cuando la defensa puede impugnar la incorporación de tal declaración documentada al juicio o realizar alegaciones o manifestaciones al respecto de la misma y de su irregular aportación a los autos o incluso de su contenido (ver SSTS de 18 de febrero , 28 de mayo y 6 de octubre de 1997 ; 5 de junio de 1998 , 25 de abril de 2000 y SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre , FJ 3, 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c ) y 1124/11 , entre las más recientes).

OCTAVO.-Por otra parte, específicamente en cuanto a la posibilidad de acudir a la prueba de referencia, la jurisprudencia es remisa a ello, estimando que lo preferible será siempre poder contar con la declaración del testigo directo, si bien se admite en aquellas situaciones en las que no es posible contar con la declaración en el acto del juicio del testigo directo o coimputado, siendo uno de estos casos el del testigo o coimputado en paradero desconocido, aunque se exige que junto con el testimonio indirecto concurran otras probanzas que corroboran sus manifestaciones -que en este caso consideramos, realmente, no existen-.

La prueba testifical de referencia constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la ley no excluye su validez y eficacia (por todas STC 217/1989 ). Ahora bien, añade dicha doctrina jurisprudencial, que la eficacia de la prueba testifical indirecta tiene carácter excepcional, en cuanto que se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria. Que la prueba testifical de referencia sea un medio probatorio de valoración constitucionalmente permitida no significa, como se indicaba en la STC 303/1993 , que, sin más, pueda erigirse en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que, como se señalaba en la STC 217/1989 , la declaración del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo principal; antes al contrario, cuando existan testigos presenciales, el órgano judicial debe oírlos directamente, en vez de oír a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. Por lo tanto, la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas, impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado -excepción hecha de la prueba anticipada - a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, tal como reitera el TC en sus SS. 35/1995, 15-7-1997 , 8-2-1999 y 31-5-1999 ( SSTC 209/2001 (RTC 2001 , 209 ) , 155/2002 (RTC 2002 , 155 ), 219/2002 (RTC 2002 , 219 ) y 146/2003 , supuestos éstos que hacen referencia a los casos en que el testigo directo ha fallecido, se encuentra en paradero desconocido -habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial- o reside en el extranjero y no viene a juicio pese a estar citado. (Cfr. SSTS 22 noviembre 1995 , 6 mayo , 12 julio y 20 septiembre 1996 , 10 febrero 1997 , 19 junio 1999 , 30 enero , 7 julio y 23 noviembre 2000 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (, 1572) la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta c. Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro c. Italia, 19 de febrero de 1991; ASCH c. Austria, 26 de abril de 1991; Windisch c. Austria, de 27 de septiembre de 1990 y Ludi c. Suiza, de 15 de junio de 1992).

El propio Tribunal Constitucional califica dicha prueba «poco recomendable», generadora de «justificada desconfianza»; entre las razones de esa desconfianza destaca que la valoración de la prueba testifical ha de ser apoyada en la inmediación del Tribunal que la percibe, lo que permitirá comprobar la veracidad y credibilidad del testigo que depone, mientras que en la testifical de referencia ese elemento fundamental de la valoración aparece sustraído al Juzgador y transmitido, de alguna manera, al testigo que afirma unos hechos que no conoce directamente y que participa lo que le han contado. La función de valoración racional de una testifical, que surge de la inmediación, aparece así desdibujada porque ante el Tribunal no se presenta el testimonio directo sobre los hechos que se enjuician.

Ahora bien, en el caso de ser inevitable y necesaria, en los supuestos a que precedentemente se ha hecho mérito, esa desconfianza hacia la prueba testifical de referencia podrá desaparecer cuando el Tribunal de instancia la ha ponderado y ha tenido en cuenta otros acreditamientos sobre el hecho, que corroboren lo oído en una testifical de referencia. Así la sentencia del TS de 20 julio 1998 , cuya doctrina reitera la de 10 julio 2000 , señaló que el Tribunal de instancia debe realizar una ponderada valoración de la prueba, comprobando la veracidad y credibilidad del testigo de referencia, teniendo en cuenta que «tal prueba, por sí sola, desligada de otras pruebas, no es susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia».

NOVENO.-La Audiencia Provincial de Madrid, en la Sentencia antes aludida, recordaba, a propósito de la testifical de referencia la STS de 15 de julio de 2010 , que dice es cierto que el testigo de referencia no puede utilizarse como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para ello, pues los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical'.

Aplicando todo lo anterior al caso que nos ocupa consideramos que lo que ha sucedido, según se ha dicho ya antes, es que, siendo previsible que no pudiera practicarse la testifical de los testigos directos, -y de ahí la razonable previsión del Juez Instructor, de practicarla como prueba anticipada-, no se ha introducido, sin embargo, tal testimonio de forma correcta en el plenario porque no se solicitó la prueba testifical de los dos Testigos Protegidos, resultando ante ello, a nuestro entender, insuficiente el recurso a los testimonios de referencia de los dos Policías Nacionales, dado que éstos, en realidad, nada aportan que no sea relatar lo que les dijeron los testigos, sobre todo porque ni tan siquiera pudieron precisar si otros testigos, distintos de los designados como protegidos, señalaron también al acusado como quien conducía, aún sin prestar declaración que fuera documentada en el atestado.

DÉCIMO.-Los arts. 123 y 124 del Código Penal tratan de las costas procesales, las cuales deben declararse de oficio en este supuesto, habida cuenta de que se ha determinado procedía absolver al acusado.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Don Fidel , de los hechos que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

Se ordena asimismo la inmediata puesta en libertad del acusado, librando al efecto el oportuno mandamiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse dentro del plazo de cinco días, ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.