Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 7/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00044/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 7/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 214/12

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Lorca

SENTENCIA número: 44/2013

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Doña María Poza Cisneros

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de febrero del año dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora doña Juana María Bastida Rodríguez en nombre y representación del acusado Jesús , así como el interpuesto por Procurador don Luis Centeno Bolivar en nombre y representación del también acusado Rubén , contra la sentenciadictada en los mismos el día 22 de octubre de 2012 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que sobre las 23:30 horas del día 20 de abril de 2012, los acusados Jesús , mayor de edad, natural de Totana, Murcia, nacido el NUM000 -1968, titular del DNI nº NUM001 , hijo de Baltasar y de Rosa, con antecedentes penales no computables a efecto de serle apreciada la agravante de reincidencia, y Rubén , mayor de edad, natural de Alcalá la Real, Jaén, nacido el NUM002 -1974, titular del DNI nº NUM003 , hijo de Evaristo y de María Teresa, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en distintas sentencias firmes por varios delitos de robo con violencia e intimidación, las más recientes de fecha 17-10-2006, 8-1-2007 y 11-6-2008, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, tras forzar la reja de una de las ventanas del inmueble, accedieron a través de ella al interior del domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM004 del casco urbano de Alhama de Murcia, término municipal de dicha ciudad y partido judicial de Totana, Murcia, mientras su morador don Daniel se encontraba dentro durmiendo, como quiera que encendieron las luces, ello junto con el ruido realizado en su actividad ilícita, despertó al morador de la vivienda, quien ante la presencia de los acusados los sorprendió, fijándose en uno de ellos que estaba en su dormitorio, al que conocía como Jesús , saliendo detrás de él siguiéndole, del dormitorio al comedor y ahí le perdió de vista si bien al asomarse pudo ver otra persona que le esperaba en la esquina de la calle, se dieron a la fuga inmediatamente los acusados, si bien estos se llevaron del referido inmueble los siguientes objetos: dos teléfonos móviles marca Nokia modelo CN- 05 y marca Samsung, dos relojes uno de pulsera con correa de piel y esfera con manillas que lleva la inscripción Daniel 2000 y otro de bolsillo metido en funda de piel, de unos doce años de antigüedad, un aparato TDT, varios Cdes, un revólver de juguete de pistones detonantes y una cartera que portaba los siguientes documentos DNI, permiso de conducir, una tarjeta sanitaria, una tarjeta de crédito, un billete de bonoloto y otro de la primitiva, además de 70 euros en efectivo.

El teléfono marca Nokia fue recuperado, que constituye pieza de convicción, pero aún no ha sido entregado a su propietario.

Los daños causados en la vivienda ascienden a 70,80 euros.

Consta acreditado que los acusados han sido privados de libertad por la presente causa desde el 16-5-2012, desde dicha fecha en prisión provisional, continuando en dicha situación en el día de hoy.'

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena a ambos acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, sin circunstancias, a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con responsabilidad civil e imposición de costas por mitad.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

UNICO.- Se modifican parcialmente los hechos probados de la sentencia recurrida para adaptarlos al papel del coacusado Rubén y a la apreciación de una circunstancia de atenuación cualificada, quedando definitivamente del siguiente tenor:

'Sobre las 23:30 horas del día 20 de abril de 2012, el acusado Jesús , mayor de edad, natural de Totana, Murcia, nacido el NUM000 -1968, titular del DNI nº NUM001 , hijo de Baltasar y de Rosa, con antecedentes penales no computables a efecto de serle apreciada la agravante de reincidencia, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, tras forzar la reja de una de las ventanas del inmueble, accedió a través de ella al interior del domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM004 del casco urbano de Alhama de Murcia, término municipal de dicha ciudad y partido judicial de Totana, Murcia, mientras su morador don Daniel se encontraba dentro durmiendo. Y como quiera que encendió las luces, junto con el ruido realizado en su actividad ilícita, despertó a dicho morador, quien ante su presencia sorprendió al que conocía como Jesús , saliendo detrás de él siguiéndole, del dormitorio al comedor y ahí le perdió de vista, si bien al asomarse pudo ver otra persona que le esperaba en la esquina de la calle sin que se haya podido determinar cuál fue su papel en estos hechos. Esta segunda persona que se encontraba en la calle y que en alguna forma auxilió a Jesús , resultó ser el coacusado Rubén , mayor de edad, natural de Alcalá la Real, Jaén, nacido el NUM002 -1974, titular del DNI nº NUM003 , hijo de Evaristo y de María Teresa, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en distintas sentencias firmes por varios delitos de robo con violencia e intimidación, las más recientes de fecha 17-10-2006, 8-1-2007 y 11-6-2008.

El acusado Jesús se apoderó en el referido inmueble de los siguientes objetos: dos teléfonos móviles marca Nokia modelo CN-05 y marca Samsung, dos relojes uno de pulsera con correa de piel y esfera con manillas que lleva la inscripción Daniel 2000 y otro de bolsillo metido en funda de piel, de unos doce años de antigüedad, un aparato TDT, varios Cdes, un revólver de juguete de pistones detonantes y una cartera que portaba los siguientes documentos DNI, permiso de conducir, una tarjeta sanitaria, una tarjeta de crédito, un billete de bonoloto y otro de la primitiva, además de 70 euros en efectivo.

El teléfono marca Nokia fue recuperado en poder del coacusado Rubén pero aún no ha sido entregado a su propietario.

Los daños causados en la vivienda ascienden a 70,80 euros.

Consta acreditado que los acusados han estado privados de libertad por la presente causa desde el 16-5-2012, desde dicha fecha en prisión provisional, continuando en dicha situación en el día de hoy.

El acusado Rubén padece, según el Centro Penitenciario Murcia II, una politoxicomanía de 22 años de evolución con trastorno antisocial de la personalidad y rasgos paranoides y autoreferenciales, teniendo una infección crónica de VHC (genotipo 3), lo que supone una grave o especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas al tiempo de los hechos.'

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando tanto a Jesús como a Rubén como autores de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada es recurrida por las respectivas representaciones y asistencias técnicas. La Defensa de Jesús invoca vulneración de su presunción de inocencia, y la de Rubén , error en la valoración de la prueba tanto en razón a su correcta identificación como autor, como respecto al grado de ejecución y como respecto a la no apreciación de la atenuante de drogadicción. El Ministerio Fiscal pide la desestimación de ambos recursos.

SEGUNDO: Sobre la supuesta vulneración de la presunción de inocencia .-

Señala la Defensa de Jesús que no hay prueba suficiente para desvirtuar dicha presunción de inocencia. Pero no es así.

En este sentido, como recuerda la STS. de 26 de octubre de 2009 -, 'sabido es que el motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89 - RTC 198944 -, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC 126/86 (RTC 1986126 ), de 22 de octubre).

Y, al respecto, esta Sala ha dicho reiteradamente (sentencias 988/2003-RJ 20036738 -, de 4 de julio; 1222/2003 (RJ 20038485 ), de 29 de septiembre, y 1460/03 ( RJ 20037573 ), de 7 de noviembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata'.

Y algo parecido puede pregonarse de las Audiencias Provinciales cuando, convertidas en la última instancia penal, resuelven los recursos de apelación contra las sentencias del juzgado de lo penal. El examen de la prueba es el mismo que correspondería al Tribunal Supremo; y también son los mismos los controles a revisar.

En el caso concreto la condena de este acusado se dicta con el testimonio directo vertido en juicio oral de la propia víctima, el morador de la vivienda donde entraron a robar, don Daniel , que explica que el día de hechos estaba durmiendo en su casa si bien en un momento dado se despertó porque notó que habían encendido las luces y hacían ruido y sorprendió entonces en su habitación al acusado Jesús al que conoce desde hace muchos años por haber sido vecinos del mismo pueblo. Y este testimonio directo de la víctima, con un reconocimiento nítido de identidad por su parte, se corrobora con las propias palabras del citado Jesús que asume que ambos se conocen de hace tiempo, también del mismo pueblo. Por tanto, acusado y víctima se conocen perfectamente con lo que su reconocimiento no admite ninguna duda. Y junto a ello tenemos también el apunte que aporta otro testigo presencial de los hechos, que a su vez corrobora las palabras del morador perjudicado por el robo en cuanto al hecho mismo, don Luciano , que explica en juicio que sorprendió a dos personas cerca del inmueble de su vecino, como ocultando algo, llegando a reconocer al otro coacusado. Pero aunque no reconoció a Jesús , es evidente que su testimonio corrobora plenamente el hecho mismo de la sustracción en casa ajena por lo que a partir de ahí simplemente estamos ante un tema de correcta identificación, que no ha presentado duda alguna ni para el juez a quo ni para la propia víctima que señala sin género de dudas a Jesús como la persona a la que sorprendió en su propia habitación y se apoderó de ciertos efectos habiéndose para ello forzado la reja de una de las ventanas de acceso al interior.

De este testigo no se conoce motivo espurio alguno en relación al acusado, cuando además ambos dan a entender que no tenían problemas personales entre sí con lo que se cumple el requisito de la necesaria ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima. Y además ha habido la suficiente persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento por parte de esta última. Por ello, junto al requisito de la verosimilitud que viene representado por esas corroboraciones objetivas y externas que ya hemos puesto de manifiesto, es evidente que nos encontramos ante un testimonio con la suficiente carga incriminatoria como para entender enervada la presunción de inocencia de este acusado recurrente. El conjunto de datos que maneja la sentencia, ya expuestos, junto a los que se refieren al coacusado son prueba suficiente para entender razonablemente que dicho apelante es autor del delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada por el que se le ha condenado.

En este sentido, es irrelevante que el reconocimiento definitivo del acusado por parte de la víctima se produjera a los 5 días de los hechos, pues claramente manifestó desde el principio, en dependencias policiales, que aunque en ese momento no recordaba el nombre del autor sí que lo podía reconocer fácilmente y sin género de dudas. El que no recordara el nombre del autor al tiempo de la denuncia no invalida su reconocimiento posterior de una persona sobre la que ya manifestó no tener duda alguna sobre su identidad. En este sentido ni el juez a quo ni la propia víctima han tenido duda alguna sobre dicha identificación.

Y lo mismo sucede con el hecho de que apareciera en el interior de la vivienda una huella dactilar que no ha podido ser identificada, que además dio resultado negativo en relación al cotejo practicado con las huellas de los dos acusados, pues cabe que perteneciera a un tercero no participante en los hechos que hubiera accedido lícitamente a la vivienda de don Daniel , por ejemplo, esa misma tarde o el día anterior por invitación del propio morador. La existencia de esta huella negativa no descarta la participación de este acusado en los hechos objeto de acusación.

En definitiva, ejercido por el tribunal de apelación el control sobre la prueba a que se refería el Tribunal Supremo y obtenida ésta de forma lícita, es evidente que la misma puede servir para el dictado de la condena; lógicamente también para mantenerla. Y por ello la sala, que no ha gozado de la inmediación de dichas pruebas de índole personal, ha de confirmar el pronunciamiento condenatorio de este acusado puesto que se dan los presupuestos mínimos para ello. Y aunque el apelante afirme tener dudas sobre la autoría de su defendido, lo cierto es que estas dudas no las han tenido ni la víctima ni el propio juez a quo.

Se desestima su recurso.

TERCERO: Sobre el error en la apreciación de la prueba .-

La Defensa del coacusado Rubén invocó dicho motivo diversificándolo en tres apartados diferentes: el relativo a la identificación como autor, a su grado de participación delictiva y al de la inaplicación de una posible atenuante de drogadicción.

Sobre esa posible errónea valoración de la prueba, debe señalarse que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que 'en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc'.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que 'el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente' ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.).

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

3.1.- Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos respecto a la correcta identificación de este acusado como partícipe en el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que ha sido juzgado. A lo mismo que ocurría con el otro coacusado, Rubén fue claramente reconocido por otro testigo presencial de parte de los hechos, don Luciano . No tenemos un testimonio directo de haber estado dentro de la casa del perjudicado y eso tiene su relevancia como veremos después, pero los datos que aporta este otro testigo, junto a algún otro apunte que también se expresará, permiten señalar de forma razonable que no hay duda en la identificación de este otro acusado como partícipe en alguna medida en dichos hechos; la cuestión será determinar cuál es ese grado de participación pero no que se encontrara junto a la casa objeto de robo a la hora en que este se cometió, e incluso, como veremos después, que se hiciera con algún efecto del robo.

Dicho testigo explicó que vio a dos personas en las inmediaciones de la casa de su vecino a la hora en que ocurrieron los hechos y que uno de ellos, del que no tiene duda alguna, resultó ser Rubén , añadiendo que ambas personas se juntaron en la esquina de la casa de su vecino sujetando entre sus manos ciertos objetos y comportándose como si estuvieran ocultándolos. A partir de ahí, cuando no hay duda de que Jesús fue uno de los autores del hecho, el testimonio de don Luciano involucra en cierta medida al citado Rubén - al que reconoció sin género de duda - ya que hay coincidencia temporal de estas dos personas junto al lugar y hora de hechos. A uno lo reconoce claramente el propio morador, al otro su vecino que dice además que ambos ocultaban cosas entre las manos. Los dos están reconocidos aunque lo hayan sido por testigos diferentes: Pero ello hace razonable que ambos estuvieran en el lugar y en la hora de hechos. El juez a quono tuvo duda alguna sobre la correcta identificación de Rubén , tampoco este otro testigo.

En consecuencia, no se detecta error en la valoración de la prueba sobre la identificación de las personas intervinientes en los hechos; tampoco sobre Rubén .

3.2.- La segunda cuestión que plantea el recurrente en relación a ese mismo error en la valoración de la prueba, de mayor calado, se refiere al grado de participación en el delito. Sostiene su Defensa que no se le puede considerar autor del hecho ya que no hay prueba alguna de que estuviera en el interior de la vivienda o que realizase acto alguno relacionado con el robo, y que, caso de entenderse que fue debidamente identificado, estaríamos ante un cómplicey no ante un autor. En este sentido la sala tiene que reconocer que, al contrario de lo que ocurría con Jesús , no se conoce lo que exactamente estuvo haciendo Rubén al tiempo del robo; estaba muy cerca del domicilio del perjudicado, parece evidente, pero no se sabe qué papel jugó allí exactamente. No conocemos, porque la sentencia de instancia no dice nada al respecto, en qué consistió su intervención. No sabemos si entró o no en la casa. En definitiva no conocemos cuál fue su rol en aquellos momentos, lo que era fundamental para determinar si fue autor, cooperador necesario o simple cómplice tal como sostiene su Defensa. Y por supuesto no sabemos si tuvo alguna intervención en el hecho del forzamiento de la verja de la ventana o en otra actuación esencial que le convirtiera en autor o, al menos, en cooperador necesario, en este último caso realizando algún tipo de acto sin el cual el delito no se hubiera cometido; no hay suficiente prueba al respecto.

Por lo cual es posible que Rubén se pudiera encontrar en el lugar y hora de los hechos como mero auxiliar del autor principal, Jesús , realizando algún tipo de acto anterior o simultáneo ( art. 29 CP ) al robo pero de entidad menor, por ejemplo, realizando una rutinaria vigilancia externa de los alrededores de la casa del perjudicado o ayudándole a trasladar los efectos robados, pongamos por caso. Sobre todo porque no consta que realizara acto alguno tendente al acceso al interior de la vivienda o al apoderamiento directo de lo ajeno ni otro acto esencial y necesario sin el cual no se hubiera podido cometer el delito. Desde luego tampoco consta que indujera a Jesús a cometer el robo.

Es cierto, no obstante, que junto al dato de encontrarse en el lugar y hora de hechos, posteriormente le fue hallado en su poder uno de los teléfonos móviles objeto de robo. En este sentido los dos agentes de la Guardia Civil que declararon en el plenario como testigos, los números TIP NUM005 y NUM006 , que practicaron la inspección ocular de la casa objeto de robo y las demás investigaciones llevadas a cabo en este caso, nos dicen que uno de los objetos sustraídos, un teléfono móvil marca Nokia, del que facilitan su número de IMEI, fue encontrado en poder del citado Rubén . Pero este hecho no parece suficiente para deducir claramente que participó en el robo con actos directamente encaminados al apoderamiento de lo ajeno (autor) ni tampoco que realizara algún acto esencial sin el cual el delito no se hubiera cometido (cooperador necesario), pues dicha posesión de uno de los objetos robados pudo ser también fruto de un pago de su amigo Jesús por los servicios auxiliares de menor entidad prestados por su parte sin que los mismos fuesen aportes principales.

Determinar cuál fue su verdadero papel en los hechos era esencial para calificar adecuadamente su intervención personal delictiva. Pero esto no se ha aclarado suficientemente, con lo cual, in dubio pro reo, debe degradarse su participación delictiva a la de cómplice, tal como invoca y solicita expresamente su propia Defensa. Si no hay datos suficientes para considerarlo autor o cooperador necesario en el robo en casa habitada del que era acusado, resulta a todas luces razonable degradar su participación a los términos interesados por su Defensa, es decir, a la de mero cómplice. Y ello supone, a su vez, la rebaja en un grado de la pena base prevista por la ley conforme a lo dispuesto en el art. 63 CP .

Como recuerda la STS. de 18 de noviembre de 2011 (ponente Excmo. Sánchez Melgar)"el art. 29 CP dice que 'son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'. Y el art. 28, que 'son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento'; y que también serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; y b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. El concepto material de autor se ha construido por la doctrina de esta Sala bajo parámetros de dominio del hecho, de tal manera que quien ejecuta la acción u omisión típica con el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con libertad de determinación, sin dependencias ajenas, es autor material del delito de que se trate, mientras que los partícipes en el hecho criminal, son los inductores (el que está «detrás» del ejecutor material, propiciando la acción de éste) y los cooperadores necesarios, es decir, los que llevan a cabo «actos» sin los cuales no se habría ejecutado el delito. Éstos no tienen el dominio del hecho, que únicamente pertenece a los autores o ejecutores materiales -eventualmente, a los inductores, que se valen de sicarios-, como tampoco lo tienen los cómplices, de manera que la única forma de diferenciar ambas conductas - cooperadores necesarios y cómplices- radica en larelevancia de su aportación , de forma que el cómplice contribuye al delito con actuaciones accesorias o periféricas fácilmente fungibles, y el cooperador necesario mediante conductas de más difícil consecución (teoría de los bienes escasos)".

La dificultad de determinar exactamente lo que hizo Rubén cuando se encontraba muy cerca de la vivienda objeto de robo y a la hora en que ocurrieron los hechos, por mucho que luego le fuera encontrado en su poder algún objeto procedente de la casa del perjudicado, es lo que lleva a su consideración como cómplice. La duda le favorece claramente. De ahí que en este punto haya que revocar la sentencia apelada y dictar otra acorde, para este acusado, con esa degradación de responsabilidad que aquí establecemos de acuerdo con lo peticionado por su Defensa.

3.3.- La última queja de este recurrente se refiere a la no aplicación de una posible atenuante de drogadicción .

Ciertamente una cosa es ser drogadicto y otra muy distinta el que se pueda y deba aplicar una atenuación por razón de una toxicomanía. Lo relevante, además de padecerla, es que dicha circunstancia haya tenido alguna conexión o influencia con los hechos delictivos. Pero esto puede perfectamente pregonarse de dicho acusado con la importante documental aportada por su Defensa aunque no tengamos la prueba específica de que el mismo día y hora de hechos el acusado estuviese directamente condicionado por su fuerte drogadicción, o que padeciera por ejemplo un síndrome de abstinencia. Es cierto que cuando fue detenido el médico que lo examinó no detectó afectación alguna en su persona, pero ello no excluye la posible aplicación de una atenuante e incluso de una eximente incompleta. Su padecimiento tóxico es de carácter de intenso y duradero que, por sí solo, puede ser demostrativo de que concurría necesariamente en su persona una fuerte o grave afectación de sus cualidades volitivas e intelectivas al tiempo de los hechos pues no de otra manera podría entenderse lo que significan realmente esos serios síntomas que presenta.

En este sentido, hay que referirse al informe del Centro Penitenciario Murcia II, fechado a 1 de febrero de 2012, es decir, unos dos meses y medio aproximadamente antes de los hechos, que describe al acusado como persona que cuando se emite el informe tiene 37 años de edad (nació el NUM002 -1974) y del que se expresamente dice que padece una politoxicomanía desde 1990, es decir, empezó a drogarse cuando contaba alrededor de 16 años manteniendo durante todo ese tiempo esa polidrogadicción. Eso significan 21 ó 22 años de afectación tóxica según el cómputo temporal que hagamos en relación a su fecha de nacimiento y a la propia de los hechos, ni más ni menos. En dicho informe se hace constar además que presenta un trastorno antisocial de la personalidad con rasgos paranoides y autoreferenciales, e incluso que padece una infección crónica del VHC (genotipo 3) lo que es significativo de inyectarse la droga que consumía, lo que a su vez es indicativo de una fuerte dependencia tóxica. Lo relevante de este informe, amén de estar emitido por un centro público, es que pone de manifiesto una politoxicomanía de larga evolución (21 ó 22 años) que no es previsible desapareciera al tiempo de los hechos precisamente porque una afectación tóxica tan intensa, de tantos años, no desaparece fácilmente según enseña una cierta experiencia forense. Y junto a la antigüedad de su padecimiento tenemos la conjunción de sus rasgos paranoides y la huella que deja su infección crónica que casan perfectamente con una persona que consumía la droga inyectándosela por vía intravenosa. Unos y otros datos objetivos valorados conjuntamente son indicativos racionalmente de un grave padecimiento de muchísimos años de evolución que presenta, además, importantes complicaciones para su salud lo que es absolutamente revelador de una evidente falta de voluntad por su parte por curarse y lógicamente de una afectación general y sostenida de sus cualidades intelectivas y volitivas por razón de esa fuerte dependencia tóxica. Y ello, entiende la sala, vale para apreciarle no ya una mera atenuante básica de drogadicción sino una verdadera eximente incompleta.

Así traemos a colación, por ejemplo, las SSTS. de 13 de diciembre de 2005, núm. 1515/2005, rec. 314/2005 , y la de 23 de junio de 2004, núm. 773/2004, rec. 1249/2002 .

La primera de ellas nos dice que:'En los casos de eximente incompleta esta Sala ha venido diciendo que la disminución de la imputabilidad del sujeto activo, y por ende su culpabilidad, se produce en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia o cuando las situaciones de drogodependencia se asocian a otras enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad, o bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro en la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( SSTS 196/2005 o 1070/2004 )'.

Y la segunda, más completa, nos recuerda que:

'Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999 , 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad; y

C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta.

Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental -supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1, si la carencia es parcial pero grave, esto es, cuando la perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva o volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21, que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido. Según lo anterior, tiene razón la recurrente cuando sostiene que la existencia de esa relación no impide la apreciación de la eximente incompleta si se dan los requisitos de la misma, es decir, una perturbación intensa de sus facultades intelectivas o volitivas, pues dicha relación funcional es una consecuencia o efecto de la primera.

En el presente caso se refiere por la Audiencia una adicción de más de doce años persistente en el momento de producirse los hechos, lo que debe calificarse como de especial gravedad o intensidad . Sin embargo, partiendo de este presupuesto biológico, la Audiencia se refiere únicamente a la doble alternativa de exención plena o adicción grave prevista como atenuante ordinaria en el número 2º del artículo 21 C.P ., no suscitándose directamente la existencia de la eximente incompleta, bien en base a la intoxicación o a la influencia del síndrome de abstinencia, concluyendo que sus facultades estaban atenuadas pero no anuladas, lo que no resulta expresivo o terminante en relación con la cuestión suscitada en el recurso, de la misma forma que tampoco lo es calificarla de 'mayor intensidad que la que concurría en el otro responsable', al que se le ha aplicado la atenuante analógica de drogadicción, situación en la que tampoco puede prescindirse de la gravedad de la adicción. Por todo ello, teniendo en cuenta lo anterior, los hechos probados deben ser subsumidos en la norma penal más favorable, que indudablemente es la referida a la eximente incompleta, pues se ha constatado una adicción especialmente grave y reiterada en un lapso de tiempo superior a los doce años y una disminución de sus facultades 'de mayor intensidad', lo que permite concluir, en relación con el tiempo señalado, en una perturbación de aquéllas que justifica la apreciación de las semieximente.

El motivo debe ser estimado'.

3.4.- Por todo ello hay que modificar su pena. Así, teniendo en cuenta que la pena base prevista por la Ley para el delito de robo con fuerza en casa habitada oscila entre los 2 y los 5 años de prisión y que se le ha considerado cómplice en lugar de autor - lo que supone una rebaja en un grado - le correspondería, sin tener todavía en cuenta circunstancias modificativas, una pena privativa de libertad ubicada entre 1 año y 2 años de prisión. Pero a ello hay que sumarle la eximente incompleta de drogadicción que le hemos apreciado aquí, lo que supone a su vez la rebaja en uno o dos grados añadidos. En atención al importante historial delictivo de este acusado, con diversos robos en su haber incluso robos con violencia, la sala considera suficiente la rebaja en un grado por razón de esa eximente incompleta de drogadicción apreciada. Ello significa que la pena final privativa de libertad a imponerle oscilaría entre los 6 meses y 1 día y los 12 meses menos 1 día de prisión. Valorando el tiempo que lleva en prisión preventiva (desde el día 16 de mayo de 2012, según los datos de la propia sentencia de instancia) la sala considera razonable fijar una pena que de por cumplida casi de inmediato su condena penal. De ahí que se fije en diez meses de prisión.

En estos términos, se estima parcialmente su recurso.

CUARTO:Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jesús contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 214/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla en lo que se refiere exclusivamente a su persona.

De otro lado, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal del acusado Rubén de modo que es considerado cómplice en lugar de autor y se la aprecia además la eximente incompleta de drogadicción. En consecuencia, a Rubén se le impone la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, manteniendo la misma accesoria y el pronunciamiento sobre su responsabilidad civil de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Pero en todo caso hágasele al Juzgado de lo Penal un adelanto vía faxde esta sentencia, o por otro medio igualmente ágil y efectivo, dado que el acusado Rubén ha de pasar rápidamente a la condición de penado en atención a la duración de la condena que se le ha fijado y el tiempo que lleva en prisión preventiva.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.