Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 64/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Yolanda Alcázar Montero

Presidente

D. Nicolás Acosta González

Dª. Pilar Verástgui Hernández Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2.013.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 64/2013 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 33/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Salvador (nacido el NUM000 de 1960, con D.N.I. nº NUM001 ), representado por el Procurador Sra Quevedo Hernández y asistido de la Letrada Sra Ramírez Rodríguez, contra Luis Pablo (nacido el NUM002 de 1988, con DNI NUM003 ) representados por la Procuradora Sra. Piernaviejo Izquierdo y asistido del Letrado Sra. Ojeda Medina, contra Rosalia (nacida en Rusia el NUM004 de 1983 con NIE NUM005 ), y contra Agueda , representadas por la Procuradora Sra Díaz Muñoz y asistidas de la Letrada Sra Ojeda Medina, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de junio de 2013 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , e interesó la condena de los acusados como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, salvo respecto de Salvador en el que consideró que concurría la agravante de reincidencia, solicitando se les impusiera la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 22. 800 euros, así como el comiso y destrucción de las sustancias y el comiso del dinero y efectos incautados.

SEGUNDO.- Las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que, entre mediados de diciembre 2012 y enero de 2013, los acusados Salvador , mayor de edad y con antecedentes penales, y su hijo Luis Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, se dedicaban de forma habitual, y de común acuerdo, a la venta de sustancias estupefacientes a terceras personas. Esta actividad tenía lugar en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Vecindario (Las Palmas), lugar al que acudían los compradores de tales sustancias y en el que residían habitualmente los acusados Salvador y Luis Pablo , junto a sus respectivas parejas las acusadas Rosalia y Agueda , mayores de edad y sin antecedentes penales.

En concreto, en el marco de dicha actividad, el día 11 de enero de 2013, el acusado Salvador acudió, conduciendo el turismo Ford Focus matrícula ....-QTJ utilizado habitualmente por el mismo, al barrio de Zárate de esta Capital con la finalidad de adquirir sustancia estupefaciente. Le acompañaba en el vehículo la acusada Rosalia , cuya participación en esta ilícita actividad no ha resultado acreditada.

De regreso a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Vecindario, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía interceptaron el citado turismo, hallando en su interior, en el suelo, en la parte del asiento del conductor, un paquete que contenía una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 99,95 gramos y una riqueza media del 67,70%.

Concedida autorización judicial de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de Vecindario, en el mismo se hallaron 21,77 gramos de heroína con una riqueza media del 4,4% expresada en heroína base, 20,19 gramos de heroína con una pureza del 7,1% y 17,88 gramos de hachís con una riqueza media del 7,1% en THC, así como una balanza de precisión, varios recortes de plástico y una cuchara con restos de bicarbonato. Asimismo se encontraron en el citado domicilio 275 euros, numerosas joyas, relojes, teléfonos móviles, aparatos de radio transmisión, un telescopio, cámaras y utensilios fotográficos, producto de su ilícita actividad

La sustancia incautada alcanza un valor en el mercado de 7600 euros.

Los acusados Salvador y Luis Pablo poseían las sustancias estupefacientes intervenidas con intención de transmitirlas a terceras personas. No consta que las acusadas Rosalia y Agueda poseyeran las referidas sustancias ni que participaran en la venta de las mismas a terceras personas.

El acusado Salvador ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23.10.2007 , firme el 18.02.2008 en la causa 45/2006, ejecutoria 20/2008, a la pena de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública, la cual le fue suspendida por plazo de 5 años, notificándose el Auto de concesión en fecha 23.04.2008.

En el momento de su detención, la acusada Agueda portaba 2.4 gramos de heroína con una riqueza media del 4.2 % expresada en heroína base.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así, por un lado, queda probado el hecho objetivo de la posesión de las sustancias estupefacientes por los acusados Salvador y Luis Pablo . Ello resulta plenamente acreditado, en primer lugar, por los testimonios que en el acto de la vista vierten los Agentes de la Policía Nacional intervinientes y, en segundo término, por la declaración de los acusados en el acto del juicio oral.

Salvador manifestó en el acto del juicio que residía habitualmente en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Vecindario junto con su novia Rosalia , aunque ésta señaló que muchos días se iba a dormir a su domicilio ya que tiene un hijo menor de edad. Añadió el acusado que su hijo Luis Pablo y su pareja Agueda no residían habitualmente en dicho domicilio, aunque, por el contrario, Rosalia señaló que aquéllos sí residían en la vivienda. Y en este último sentido, los Agentes actuantes manifestaron en la vista, de forma contundente, que normalmente, en el período en el que duró la vigilancia policial, los cuatro residían en la vivienda aunque el instructor del expediente precisó que la pareja de Salvador , Rosalia , en alguna ocasión no dormía en el domicilio.

Por tanto, resulta acreditado para el Tribunal que los cuatro acusados residían habitualmente en la citada vivienda.

En ese domicilio se practicó entrada y registro, autorizada por Auto de fecha 11 de enero de 2013. En el mismo fue hallada la sustancia estupefaciente referida en los hechos probados, la cual se encontraba en el interior de una caja fuerte en la habitación utilizada normalmente por Salvador y su pareja. Además, se hallaron una balanza de precisión, recortes de plástico, una cuchara quemada con restos de bicarbonato, numerosas joyas, relojes de alta gama y teléfonos móviles. Salvador admitió que la sustancia estupefaciente era suya, si bien señaló que era para su propio consumo, así como para el de su hijo Luis Pablo y su pareja Rosalia , ya que él se la facilitaba a ambos. Sin embargo, el resto de pruebas practicadas en la vista llevan a este Tribunal a concluir que dicha sustancia estupefaciente estaba destinada, tanto por Salvador como por Luis Pablo , a la venta a terceras personas.

En primer lugar, la testifical de los Agentes actuantes fue clara y contundente. Todos ratificaron el atestado policial, precisando el Sr. Instructor del expediente (nº NUM006 ) que la vigilancia del domicilio comenzó a mediados del mes de diciembre de 2012, tal y como consta en el atestado (folio 10 causa), observándose por los Agentes actuantes que, de forma continua, acudían a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Vecindario personas con aspecto de toxicómanos, que entraban y salían rápidamente, salvo algunas que permanecían más tiempo dentro de la vivienda. En concreto, así lo corroboraron los Agentes con carnet profesional nº NUM007 , nº NUM008 , nº NUM009 y nº NUM010 , respectivamente. Salvo el Agente NUM008 , los demás no pudieron ver intercambios de sustancia estupefaciente por dinero o joyas, ya que los acusados tomaban precauciones y aquellos se llevaban a cabo en el interior de la vivienda. El Agente nº NUM008 manifestó que él pudo ver un intercambio, no recordando exactamente la fecha, pero precisando que fue al comienzo de la investigación, entre Luis Pablo y una de las personas que acudían a la vivienda. Señaló el Agente que esa persona se entrevistó con Luis Pablo , éste entró en la vivienda y salió un instante después, dándose ambos la mano, por lo que no pudo ver exactamente que era lo que se intercambiaban. El Agente nº NUM010 manifestó en el juicio oral que durante las vigilancias pudo ver a una persona que salía de la vivienda con una 'papela' en la mano, pero que no le pudieron detener porque se quedó cerca del domicilio y si lo hacían podían descubrir el operativo, precisando posteriormente, a preguntas de la defensa, que no les fue posible interceptar a los compradores de las sustancias porque éstos, o bien consumían en el interior de la vivienda, o fuera de la misma, pero en las inmediaciones. Asimismo señalaron a este último respecto los Agentes que los acusados disponían de aparatos de radio transmisión (incautados asimismo en la entrada y registro), de forma que utilizaban a alguno de los toxicómanos a fin de que éstos, situados en una esquina próxima a la casa, los avisaran si veían algo sospechoso. Y el Agente nº NUM007 relató igualmente en la vista, ratificando lo que consta en el atestado (folio 10), que uno de los días en los que estaba haciendo vigilancia pudo escuchar con claridad a Luis Pablo , porque se encontraba a dos metros de él, hablando con uno de los visitantes de la vivienda, manifestando el acusado a éste que estaba preocupado por una tercera persona 'porque trajo un peluco y se llevó cuatro gramos de cocaína y desde entonces no ha vuelto'.

Este trasiego de personas, con aspecto de toxicómanos, que entraban y salían de la vivienda durante todo el día, aunque en mayor medida en horas de la tarde, junto a la incautación en el citado domicilio de heroína y hachís, utensilios para el pesaje y reparto de la droga (báscula de precisión, recortes de plástico, cuchara quemada con restos de bicarbonato) así como de varias joyas y relojes, a lo que hay que unir asimismo el intercambio observado por uno de los Agentes y la salida de una de esas personas con una papelina en la mano, como apreció otro de los Agentes, y, por último, las medidas de precaución tomadas por los acusados, ya permitirían concluir, de forma racional y lógica, que tanto Salvador como su hijo Luis Pablo , se dedicaban a la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, independientemente de que fueran consumidores, como luego analizaremos. Pero es que, además, los Agentes actuantes (nº NUM010 y nº NUM007 ) pudieron observar como unos días antes a la detención de los acusados, Salvador se dirigió, en el vehículo utilizado por el mismo, un Ford Focus matrícula ....-QTJ , al barrio de Zárate de esta Capital, en el que es habitual el tráfico de sustancias estupefacientes, como precisaron los Agentes. Cuando regresó a la vivienda se bajó del turismo con un paquete en la mano, encontrándose allí varias personas esperando impacientes esa llegada de Salvador . Tal hecho fue grabado por los Agentes, constando la grabación al folio 35 de la causa y la secuencia fotográfica a los folios 28 y siguientes. Ese paquete era de similares características al incautado a Salvador el día 11 de enero de 2013, deduciendo los Agentes, por su experiencia, que el acusado había ido a adquirir la sustancia estupefaciente, y los compradores, sabiéndolo, ya que su hijo Luis Pablo permanecía en la vivienda, esperaban su llegada para poder adquirir la misma. Y esta deducción, resulta, a juicio del Tribunal, razonable, en especial teniendo en cuenta la incautación de droga que posteriormente se llevó a cabo.

Efectivamente, los Agentes nº NUM007 , nº NUM011 y nº NUM010 realizaron el día 11 de enero de 2013 el seguimiento al acusado Salvador desde su domicilio hasta el Barrio de Zárate de Las Palmas de Gran Canaria, donde acudió a adquirir sustancia estupefaciente para posteriormente venderla a terceros. Señalaron los Agentes que Salvador , en el citado turismo utilizado habitualmente por él, se dirigió a Las Palmas, recogiendo en primer lugar a su pareja Rosalia . El vehículo entró en el Barrio de Zárate y los Agentes permanecieron esperando fuera, ya que en el interior del barrio, uno de los más conflictivos de esta Capital, podrían ser descubiertos. Cuando salió el acusado lo siguieron y lo interceptaron, descubriendo en el interior del turismo, en el suelo, en la parte del conductor, la cocaína referida en los hechos probados, a saber, 99,95 gramos con una riqueza del 67,70%, cantidad esta que excede notablemente de la que se podría considerar destinada al propio consumo. En cuanto al lugar en el que fue hallada la droga, el Agente nº NUM010 manifestó en el juicio que fue él quien la encontró, siendo rotundo sobre el sitio exacto en el que se halló el paquete, al igual que el Agente nº NUM007 . El Agente nº NUM011 señaló que no lo recordaba bien, que creía que se encontró en los asientos traseros pero que fue otro compañero quien la localizó. Por tanto, no existe la contradicción alegada por la defensa, pues este último Agente precisó que no recordaba con exactitud el lugar ya que había sido otro Agente el que encontró el paquete con la sustancia estupefaciente.

Salvador señaló en la vista que no sabía nada de la citada sustancia estupefaciente. Que fue al Barrio de Zárate a visitar a un amigo y que Rosalia se quedó en el coche esperando. Y que dado que el turismo no era suyo, la droga podría pertenecer al propietario del mismo. Sin embargo, estas explicaciones carecen de toda lógica. En primer lugar, la cocaína estaba en suelo, junto a su asiento, a la vista, por lo que no es racional que Salvador no la viera al subirse al turismo. Por otro lado, con anterioridad, según lo expuesto, los Agentes habían observado como Salvador realizaba la misma operación, esperando su llegada, en la puerta de la vivienda, varias personas con aspecto de toxicómanos. Por último, porque, como manifestaron todos los Agentes, el citado turismo era utilizado habitualmente por Salvador , aunque no estaba a su nombre en el Registro de Tráfico, estando aparcado siempre en las proximidades de la vivienda. A este respecto, el Agente nº NUM007 precisó que ellos se entrevistaron con el asegurador y el tomador del seguro del turismo, como consta en el atestado, y éste les dijo que el titular le había vendido el vehículo a Salvador (folios 347 y ss). Sin embargo, Virgilio , titular administrativo, manifestó en instrucción (folios 294 y ss) que él le dejó el turismo a Salvador desde diciembre de 2012. Virgilio no prestó testimonio en el juicio oral, no pudiendo el Tribunal determinar, como exige el art 127 CP , que el mismo no sea un tercero de buena fe, al no haberse practicado ninguna prueba al respecto, razón por la que no es posible acordar el comiso del citado turismo, lo que no impide dar por acreditado, según lo expuesto, que Salvador lo utilizaba habitualmente durante el período de tiempo que duró el operativo policial.

Esta incautación corrobora la declaración de los Agentes actuantes y la descripción que los mismos llevan a cabo de la forma de actuación tanto de Salvador como de Luis Pablo . Ambos, de común acuerdo, se dedicaban a la venta de sustancia estupefaciente. No se puede desconectar la incautación de droga en la vivienda de la efectuada en el turismo. Toda la sustancia estupefaciente estaba destinada por los acusados a su venta a terceras personas. Los Agentes actuantes describieron claramente en el juicio oral como uno u otro de los acusados siempre permanecía en la vivienda, acudiendo asimismo los compradores cuando no estaba Salvador . Observaron a Luis Pablo efectuar algún intercambio que, aunque no pudieron ver que fuera de droga por dinero, sí consideraban por las circunstancias expuestas (forma en la que tenía lugar y aspecto de las numerosas personas que acudían a la vivienda) que se trataba de sustancia estupefaciente. Y el Agente nº NUM007 señaló, a preguntas de la defensa, que los toxicómanos preguntaban tanto por Salvador como por su hijo. Además, los Agentes describieron como Luis Pablo , el día que interceptaron el vehículo utilizado por Salvador , llamaba constantemente por el móvil a su padre, preocupado, se deduce, por la tardanza del mismo, ya que, como precisaron los Agentes, conforme a las reglas de la experiencia, los acusados debían tener un sistema de comunicación mediante llamadas perdidas de forma que cuando Salvador adquiría la droga avisaba a su hijo. Por último, el testigo Cesar señaló en el acto del juicio oral que era comprador habitual de sustancia estupefaciente tanto a Salvador como a su hijo Luis Pablo , negando ser él quien suministraba la droga a ambos, de lo que, por otro lado, no existe ningún indicio, ni fue apreciado por los Agentes a pesar de que el operativo policial duró varios días. Resulta, por tanto, acreditado que entre los acusados Salvador y Luis Pablo existía un reparto de papeles a fin de proceder a la venta de la sustancia estupefaciente.

Alegaron los acusados en el acto del juicio que la droga encontrada en la vivienda estaba destinada al consumo de Salvador , Rosalia y Luis Pablo . Sin embargo, esta manifestación no puede poner en entredicho las rotundas testificales de los Agentes de la Policía Nacional, corroboradas por la incautación efectiva de la sustancia estupefaciente, no sólo en la vivienda, sino asimismo en el turismo. Y, por último, resulta evidente que la suma de ambas cantidades, y la variedad de sustancias estupefacientes incautadas, permiten concluir que las mismas no estaban destinadas al consumo de los acusados.

A este respecto, ha señalado la Jurisprudencia (v. gr. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/208840)), que, de acuerdo con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, estamos ante una dosis de abuso habitual de heroína cuando el consumo se sitúa en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%. Y la ST S de 12 de Octubre de 2003 (EDJ 2003/35153) señala que respecto a la heroína se ha fijado en tres gramos por el Instituto Nacional de Toxicología la provisión para el autoconsumo. Por último, es criterio también del referido Instituto Nacional que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de, al menos, cinco días. En el presente caso, la defensa alega que los acusados llevaron a cabo un acopio de heroína (sustancia encontrada en la vivienda) para un mes, lo que excede, en cualquier caso, de las citadas previsiones jurisprudenciales.

Sostuvo la defensa que Salvador era el único que tenía la llave de la caja fuerte en la que fue encontrada la sustancia estupefaciente, por lo que Luis Pablo nunca podría tomar la misma para venderla a terceras personas. Sin embargo, tal circunstancia no impide que los días en los que se procedía a la venta de la droga esta estuviera a disposición de uno u otro, o de ambos, según quien permaneciera en la vivienda. Señalaron asimismo los acusados que las numerosas personas que acudían al domicilio iban a ayudarlos con la rehabilitación de la vivienda, ya que la misma había sufrido un incendio en la planta baja. No obstante, según la citada testifical de los Agentes, las personas que iban al domicilio de los acusados entraban y salían, salvo algunos que permanecían algo más de tiempo; por lo tanto, es evidente que ese trasiego constante de personas no podía corresponder a una generosa ayuda de aquéllas, dada la brevedad de su estancia en la vivienda. Por otro lado, si bien es cierto que el dinero encontrado en la vivienda era escaso (250 euros), en la misma se hallaron, según lo expuesto, numerosas joyas, teléfonos móviles, relojes, etc, fruto de la actividad ilegal llevada a cabo por los acusados, ya que eran entregadas por los compradores a cambio de sustancia estupefaciente, como relataron los Agentes actuantes en el juicio oral. Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el día de la detención Salvador había adquirido una importante cantidad de cocaína, por lo que era lógico que en la vivienda no se encontrara dinero.

Por último, los testigos Narciso y Silvio no aportaron ningún elemento de prueba relevante, pues el primero conocía a Luis Pablo del centro de desintoxicación y manifestó que en alguna ocasión lo ayudó a raspar las paredes de la vivienda. Silvio señaló que no conocía de nada a los acusados y que a él lo detuvieron porque paseaba por la zona, pero que ya no era toxicómano.

No ha resultado sin embargo acreditada la participación de las acusadas Rosalia y Agueda en la actividad ilegal de venta de sustancias estupefacientes. Los Agentes actuantes siempre hicieron referencia a Salvador y Luis Pablo como los encargados de vender la sustancia estupefaciente, y así resulta del atestado, atribuyendo en alguna ocasión labores de vigilancia a las acusadas, si bien no llegaron a concretar la actuación de cada una de ellas. El testigo Cesar , según lo expuesto, comprador habitual de sustancia estupefaciente, señaló que la vendían indistintamente Salvador y Luis Pablo , sin hacer referencia a Rosalia y Agueda . Rosalia acompañó a Salvador al Barrio de Zárate, como hemos referido con anterioridad, pero no existe elemento alguno de prueba que acredite que la misma participó en la adquisición de la sustancia estupefaciente, pues los Agentes se quedaron a las afueras del barrio, manifestando Rosalia que ella permaneció en el turismo mientras Salvador hacía sus gestiones. En el momento de la detención la acusada Agueda portaba 2.4 gramos de heroína con una riqueza media del 4.2 % expresada en heroína base escondidos en su ropa interior. La misma manifestó en el juicio oral que lo hizo para 'dosificársela' a su pareja, Luis Pablo . Sin embargo, resulta posible a juicio del Tribunal que la escondiera la acusada para evitar que pudiera ser vista por los Agentes actuantes, no pudiéndose deducir del solo hecho de su posesión que la acusada la fuera a destinar a la venta a terceras personas. Por tanto, el papel de ambas acusadas aparece pasivo o de encubrimiento (impune dada la relación con los acusados) y, por tanto, procede su absolución al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia ( art 24 CE ).

En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados (TS Sala 2ª, S 11-7-2005, EDJ 2005/116886).

En el presente caso de los hechos objetivos que resultan probados se deduce de un modo racional y lógico la intención de los acusados de destinar al tráfico ilícito la sustancia estupefaciente intervenida, según los elementos probatorios citados con anterioridad.

Asimismo, resulta probado que la sustancia poseída era cocaína, heroína y hachís a tenor de lo dispuesto en el informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido al folio núm 426 de las actuaciones), con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados, el cual no ha sido impugnado por ninguna de las partes. Siendo la cocaína y heroína sustancias que causan grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparecen en la relación de sustancias prohibidas incluidas en el Anexos de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, suscrito por España.

SEGUNDO.- De tal delito resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Salvador y Luis Pablo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en el Fundamento anterior.

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre, respecto de Salvador , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia ( art 22, 8ª CP ), al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia dictada por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23.10.2007 , firme el 18.02.2008 , en la causa 45/2006, ejecutoria 20/2008, a la pena de 3 años de prisión por delito asimismo contra la salud pública, la cual le fue suspendida por plazo de 5 años, notificándose el Auto de concesión en fecha 23.04.2008.

Por parte de la defensa se solicita se aplique a los acusados la eximente prevista en el art 20.2ª CP o bien la eximente incompleta del art 21.1ª CP o la atenuante de drogadicción.

El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa» de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2000 EDJ 2000/1939 y 20 de julio de 2001 EDJ 2001/16309, la simple condición de drogadicto, sin mayores especificaciones no justifica mayor tipo de atenuación, debiendo determinarse que esta situación ha sido relevante en orden a apreciar una merma de la capacidad de autodeterminación del sujeto con especial incidencia en el hecho enjuiciado.

Pues bien la doctrina jurisprudencial ha establecido (V. gr. STS de 26 de Julio de 2006 (EDJ 2006/109818)) que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 ó 2 CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La Jurisprudencia ha considerado, por tanto, que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que, desde luego, no ocurre en el presente caso.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 CP , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella, y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP .

Lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es, por tanto, que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir algún beneficio económico que le permita seguir con su adicción. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

En definitiva, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

En el presente caso, según los informes forenses que obran en la causa (folios 488 a 491) Salvador y Luis Pablo son politoxicómanos dependientes de varios años de evolución. El hecho de que su capacidad volitiva se pueda ver afectada para las actividades destinadas a obtener sustancias estupefacientes no significa que concurra el doble requisito de dependencia a drogas e incidencia de la misma en sus facultades intelecto-volitivas, ya porque no sepa lo que hace o por la erosión en su facultad de autodeterminarse. En los citados informes forenses se señala que, en cuanto a la exploración psíquica, no se aprecia deterioro cognitivo alguno. Salvador y Luis Pablo se dedicaban de forma habitual, según lo expuesto, a la venta de sustancia estupefaciente. Eran plenamente conscientes de lo que hacían, y no obra en las actuaciones elemento otro alguno revelador de un especial comportamiento de los acusados del que se pueda deducir la concurrencia de las referidas eximentes o atenuante. Su móvil no era la necesidad de autofinanciarse para poder consumir droga. La dinámica de su actividad, que revela una cierta 'organización', incompatible, por otro lado, con la alteración, siquiera mínima, de las facultades intelectivas y volitivas, así como la cantidad de sustancia encontrada y la diversidad de la misma, permiten deducir que la finalidad de ambos era enriquecerse con la actividad ilegal. De hecho, en la entrada y registro practicada en el domicilio, se encontraron numerosas joyas y relojes, permutados a cambio de las dosis de droga y el valor de la sustancia estupefaciente adquirida alcanza los 7600 euros, lo que excede notablemente de la suma necesaria para mantener el propio consumo.

En definitiva, no aprecia el Tribunal ninguna relación de causalidad entre el consumo de sustancia estupefaciente por los acusados y la comisión del delito, por lo que no procede ninguna atenuación de la pena.

CUARTO.- Al tratarse la cocaína y heroína de sustancias que causan grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal es de prisión de tres a seis años.

Respecto de Luis Pablo , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, valorando el peso de la droga incautada y la habitualidad de la actividad delictiva, se acuerda imponer la pena de tres años y ocho meses de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que el valor de la droga en el mercado ascendía a 7600 euros ( art 377 CP ), según valoración de la Dirección General de la Policía (folio 66), no impugnada por las partes, y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de 8000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago.

En cuanto a Salvador , al concurrir la agravante de reincidencia del art 22.8ª CP , la pena ha de imponerse en su mitad superior ( art 66, 3ª CP ). Y dentro de esa mitad, valorando asimismo el peso de la droga incautada y la habitualidad de la actividad delictiva, procede la imposición de la pena de cinco años de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que el valor de la droga en el mercado ascendía a 7600 euros ( art 377 CP ), y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de 9000 euros

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, así como el comiso del dinero y efectos incautados referidos en los hechos probados. No procede el comiso del vehículo intervenido Ford Focus matrícula ....-QTJ , según lo expuesto en el Fundamento Primero, dejando sin efecto el Auto de fecha 21 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, por lo que se condena a cada uno de los acusados al abono de un cuarto de las costas, al haber sido absueltas dos de las acusadas, cuyas costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Salvador como responsable penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la agravante de reincidencia ( art 22,8ª CP ), de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MIL EUROS (9000 EUROS), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos, a Luis Pablo como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MIL EUROS (8000 EUROS), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que asimismo debemos absolver y absolvemos a Rosalia y a Agueda , del delito del que venían siendo acusadas, declarando las costas causadas a su instancia de oficio.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero y efectos incautados referidos en los hechos probados, salvo del vehículo intervenido Ford Focus matrícula ....-QTJ , dejando sin efecto, una vez firme la presente sentencia, el Auto de fecha 21 de febrero de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción.

Una vez firme la presente sentencia remítase testimonio de la misma a la ejecutoria 20/2088 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas por si procediera la revocación de la suspensión de la pena acordada en la misma respecto de Salvador

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono a los penados el tiempo que hubieres estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.