Sentencia Penal Nº 44/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 236/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 236/13

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de quebrantamiento de condena, contra Hilario , representado por la Procuradora Doña Mª Carmen Quintero Hernández y defendido por el abogado Don Alfredo Sosa Cabrera, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 28 de junio de 2012, con el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Hilario como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena Y la expresa imposición de las costas causadas.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Se alega, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y bajo este epígrafe apoya el recurrente su pretensión en que no se ha tenido en cuenta el elemento subjetivo. Pues bien, son elementos constitutivos de este delito: 1) La existencia de una sentencia que imponga la medida cautelar; 2) El conocimiento de dicha medida por parte del obligado a cumplirla y 3) El incumplimiento de la medida de forma convincente y voluntaria por aquél...', o como señala la SAP de Córdoba de 7 de julio de 2005 , que analiza un supuesto de quebrantamiento de condena de una pena privativa de libertad, cuando afirma que '...Es sabido que para que se pueda apreciar esta figura delictiva han de concurrir los siguientes elementos constitutivos del tipo de dicha infracción:

a) el normativo, representado por la exigencia de que la condena privativa de libertad haya sido impuesta por juez competente y sea ejecutiva;

b) el objetivo, que viene dado por el acto material de incumplir el arresto, no integrándose al centro penitenciario para materializarlo; y

c) el subjetivo, integrado por el simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo, es decir, «saber lo que se hace y hacer lo que se quiere».

Por lo tanto, no es solo preciso el mero dato formal de la existencia de una resolución judicial que deba cumplirse, y del dato objetivo del incumplimiento de la misma, sino que es preciso también, como en cualquier infracción penal, el elemento subjetivo del injusto consistente, no solo en el conocimiento de que se está infringiendo el cumplimiento de una determinada resolución judicial, sino la voluntad o la intención de hacerlo y de hacerlo efectivamente. En el presente caso, queda acreditado y sin lugar a dudas que el acusado conocía de la existencia de la orden de alejamiento impuesta en sentencia que le prohibía acercarse a su ex mujer y comunicarse con ella de cualquier forma; en segundo lugar, era consciente de que no podía quebrantar dicha resolución judicial, pues el contenido de la misma le quedó patente cuando se le notificó personalmente la orden de alejamiento; en tercer lugar, la propia declaración del acusado es suficientemente ilustrativa y no deja lugar a duda de la realización de la conducta típica con plena consciencia.

Segundo: Por otro lado, se alega que el encuentro fue casual al salir de la iglesia y que la protegida consintió tal acercamiento, lo que nos lleva a examinar la relevancia que pueda tener el consentimiento de la ex mujer para el nacimiento del delito. La jurisprudencia en este tema ha evolucionado hasta llegar al momento actual en que el delito surge con independencia de la el ex cónyuge haya permitido el acercamiento, como parece ser que ocurrió en el presente caso, en el que iban caminando juntos. Según la STS de 26 de septiembre de 2005 , la decisión de la mujer de reanudar la relación evidencia la falta de necesidad de la medida acordada precisamente para su protección, y según la más matizada de fecha 28 de septiembre de 2007, cuando se trata de incumplimiento de alejamiento, mediando el consentimiento de la víctima debe diferenciarse según que se trate de medida cautelar acordada o de pena impuesta, pues aunque ambos pronunciamientos judiciales se contemplan en la descripción del delito de quebrantamiento, su naturaleza, finalidad y, sobre todo, disponibilidad por parte de la víctima, ha de reconocerse que son esencialmente distintos en ambos institutos. Ante la disparidad de criterios en el Tribunal Supremo en cuanto a la relevancia o no del consentimiento de la víctima, ha venido a ser resuelta por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 en orden a la interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima entendiendo que 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal '. Así, en aplicación de la citada doctrina el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 39/2009 de 29 enero , vuelve a citar ese acuerdo del Pleno y añade que todo ello se acordó en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Cabe adicionar a la argumentación expuesta que si la orden de protección no se adopta por la sola o mera voluntad de quien la solicita, requiriéndose como requisito básico una situación objetiva de riesgo que debe ser apreciada por el Instructor, tampoco debe bastar la voluntad del beneficiario para que la medida tuitiva pierda su eficacia. Lo expuesto lleva a la desestimación del motivo invocado por cuanto los hechos son constitutivos de un delito de quebrantamiento de pena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , del que es autor el recurrente.

Tercero: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Visto lo expuesto, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CINCO de Las Palmas de GC, de fecha 28 de junio de 2012 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.