Sentencia Penal Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 174/2013 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 174 de 2013

Procedimiento Abreviado nº 444 de 2012

Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 8 de Enero de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 174 de 2013 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 6 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 444 de 2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de estafa; siendo parte apelante D. Luis Angel , representado por el procurador D. Antonio María de Anzizu Furest; y parte apelada D. Bruno y Inocencia , representados por el procurador D. Rogelio Almazan Castro, y el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de Febrero de 2013 se dictó Sentencia , en cuya parte dispositiva se dice:' Absuelvo a Bruno , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales y a Inocencia , mayor de edad con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, del delito de estafa por el que venían acusados, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Don. Luis Angel , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por la representación procesal de D. Bruno y Dª Inocencia que se opuso al recurso de apelación, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección se celebró vista en fecha 7 de enero de 2014 en segunda instancia a los efectos de lo establecido en la STC 167/2002 de 18 de setiembre , en la que el recurrente mantuvo su recurso de apelación interesando una condena de los acusados en los términos de sus conclusiones definitivas, mientras el Fiscal se opuso al recurso, y ello con intervención de los acusados presentes en dicha vista, quedando los autos para Sentencia.

ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, salvo el último apartado, que se deja sin efecto. Asimismo debe añadirse lo siguiente: 'Las fincas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona sobre las que se constituyen las nuevas hipotecas por los acusados D. Bruno y Dª Inocencia son: Finca número NUM002 sobre la que se constituye una hipoteca a favor de Banco Popular Español SA, según escritura de fecha 18.6.2009, protocolo 786.09 del Notario de Barcelona D. Agustín Iranzo Reig, respondiendo dicha finca hasta un máximo de 310.000 euros; una hipoteca a favor del Banco Popular Español SA, según escritura de fecha 18/06/2009, protocolo 787.09 del Notario de Barcelona D. Agustín Iranzo Reig, respondiendo hasta un máximo de 90.000 euros; y una hipoteca a favor del Banco Español de Crédito SA según escritura de fecha 25.3.2010, protocolo 852.10 del Notario de Barcelona D. Vicente Pons Llacer, respondiendo hasta un máximo de 210.000 euros. Finca nº NUM003 sobre la que se constituye a favor del Banco Popular Español SA según escritura de fecha 18/6/2009, protocolo 786.09 del Notario de Barcelona D. Agustín Iranzo Reig, respondiendo dicha finca hasta un máximo de 60.000 euros; una hipoteca a favor del Banco Popular Español SA, según escritura de fecha 18/06/2009, protocolo 787.09 del Notario de Barcelona D. Agustín Iranzo Reig, respondiendo hasta un máximo de 20.000 euros; una hipoteca a favor del Banco Español de Crédito SA, según escritura de fecha 25/3/ 2010, protocolo 852.10 del Notario de Barcelona D. Vicente Pons Llacer, respondiendo hasta un máximo de 30.000 euros. Y por la acusada Inocencia sobre la Finca nº NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona se constituye hipoteca a favor del Banco de Santander SA, según escritura de fecha 10/12/ 2009, protocolo 1223.09 del Notario de Barcelona D. Jaime Monjo Carrio, respondiendo dicha finca hasta un máximo de 350.000 euros.'

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación de la representación procesal de D. Luis Angel debe ser estimado parcialmente.

En efecto, examinada la documental de autos nos encontramos con la existencia de un contrato privado de compraventa de fecha 10 de noviembre de 2006, obrante a los folios 17 a 19, en que los querellados Don. Bruno y Dª Inocencia vendieron a D. Luis Angel dos locales comerciales de la calle Violante de Hungría 79-81 de Barcelona propiedad pro indiviso de los dos primeros, y Doña Inocencia asimismo vendió a D. Luis Angel el piso NUM005 - NUM006 de la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 de Barcelona. El precio total pactado fue de 720.000 euros, que debía pagarse, satisfaciendo el comprador en el acto de la firma del contrato la cantidad de 48.081 euros, y el resto, 671.919 euros se pagaría de forma fraccionada y aplazada en treinta mensualidades a razón de 22.397,30 euros mensuales (pacto segundo), estableciéndose en el pacto cuarto que 'a partir de la firma del presente contrato, se libra al comprador la posesión de las fincas, librando en este acto las llaves..'.

Ante el impago de 7 mensualidades del precio por parte del comprador Sr. Luis Angel los querellados en fecha 8 de abril de 2008 le efectuaron un requerimiento notarial- f. 31- para obtener el pago de los meses adeudados, pagando el Sr. Luis Angel dicha deuda mediante cheque nominativo por importe de 179.178,40 euros, f. 37, efectuando los vendedores carta de pago por importe de 451.232,40 euros en escrito de 9 de mayo de 2008, f. 35 a 37. Al volver a dejar de pagar otras mensualidades el comprador, los querellados a través de Edret Abogados enviaron un burofax al comprador en fecha 22 de enero de 2009, sin que conste acuse de recibo, en que se requería de pago al mismo de la cantidad de 156.781,10 euros, por las cuotas debidas advirtiéndole de que si no pagaba en 15 días a partir de la recepción del burofax darían por resuelto el contrato de compraventa.- vide folios 189 a 192-.

Asimismo consta que los acusados, sin acudir al Juzgado para resolver el contrato de compraventa, gravaron, cuando ya habían vendido las fincas de autos, dichas fincas constituyendo hipotecas en fechas 18.6.2009, 10.12.2009 y 25.3.2010 a favor, vide folios 26 y 30 y 176 a 177-..

Dicho comportamiento es claramente constitutivo de un delito de estafa impropia del artículo 251.1 del Código penal que castiga a 'quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.'

No puede ser acogida la versión de los acusados de que no sabían que gravar las fincas ya vendidas con anterioridad no constituía delito, pues los acusados se dedicaban a la sazón al comercio, no eran personas ignorantes. Tampoco puede entenderse que los acusados actuaron con la creencia de que el contrato privado ya estaba resuelto, pues nunca ofrecieron devolver cantidad alguna al comprador, que por cierto ya había pagado 451.232,40 euros, sino que actuaron por la vía de hecho, sin acudir a los tribunales y actuando en perjuicio del querellante, y sólo tras recibir el burofax del querellante a través de Tax Legal Abogados de fecha 14 de julio de 2010,f. 40 a 42, los acusados decidieron interponer una demanda en fecha 31.7.2012 de resolución del contrato de compraventa que fue admitida por el Juzgado de primera Instancia nº 44 de Barcelona- f. 150-.Finalmente decir que los acusados todavía no han devuelto al querellante dinero alguno.

Este Tribunal, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida es absolutoria al considerar que 'no se ha probado que los acusados tuviesen pleno conocimiento de que el contrato de compraventa firmado en su día se hallase todavía vigente en las fechas de constitución de las citadas hipotecas y realizasen éstas atribuyéndose falsamente facultad de disposición sobre los indicados inmuebles', ha celebrado vista en segunda instancia con audiencia a los acusados de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada con la STC 167/2002 de 18 de setiembre y seguida con las SSTC, 43/2007, de 26 de febrero , 196/2007, de 11 de setiembre , 154/2011, 17 de octubre , etc., pudiendo escuchar a los acusados al tenerlos a su presencia, y llegando a inferir racionalmente a la vista de la documentación obrante en los autos que los acusados eran perfectamente conscientes de que gravaban las fincas ya vendidas con nuevas hipotecas, cuando el contrato de compraventa todavía no había sido resuelto judicialmente, razón por la que debe revocarse la sentencia de instancia.

Lo que ha hecho este Tribunal es efectuar un control de la inferencia de la sentencia de instancia partiendo de la documental practicada en el juicio, no compartiendo el proceso deductivo empleado a partir de los hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales este órgano ' ad quem' deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues ese proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de la experiencia no dependientes de inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales ( STC 196/2007, 11 de setiembre ). Pero por si se exigiera inmediación, este Tribunal ha efectuado vista en segunda instancia con presencia de los acusados para la valoración indiciaria ( STC 154/2011, 17 de octubre ).

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.1 del Código penal , al concurrir todos los elementos típicos de dicha figura legal.

TERCERO.- Son autores los acusados D. Bruno y Dª Inocencia en base al artículo 28 CP al haber realizado los hechos conjuntamente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Atendido lo establecido en el artículo 66.1.6ª del CP , es procedente teniendo en cuenta que los acusados carecen de todo antecedente penal que debe imponérseles a cada uno de ellos las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- La acusación particular de D. Luis Angel eleva a definitivas sus conclusiones provisionales interesando 'que los acusados indemnicen a D. Luis Angel en la suma de 500.000 euros, de los cuales 451.232,40 euros corresponderían al pago realizado por el Sr. Luis Angel a los acusados y el resto, por los daños y perjuicios ocasionados por la estafa , más los intereses legales correspondientes.'

Ello no puede ser atendido.

En efecto, en el presenta caso, no estamos ante un delito de estafa propia, sino de un delito que la doctrina denomina estafa impropia del artículo 251.1 Cp ., porque no es necesario que en la misma concurran todos los requisitos de tipicidad de la 'estafa propia' del art. 248.1 Cp ( STS 24.11.2000 ). Así, por ejemplo, el dolo típico, el propósito de engañar del sujeto activo no tiene por qué darse en el momento inicial de la acción defraudatoria, sino que se produce con posterioridad ( STS 30.5.2002 ). El verdadero perjuicio patrimonial para el querellante lo constituye, en el presente caso, la constitución de nuevas hipotecas en las fincas de autos por parte de los acusados, cuando éstas ya habían sido vendidas al querellante, por lo que debería acordarse la nulidad de tales hipotecas como efecto de la responsabilidad civil ex delicto, sin embargo ello no puede hacerse por este Tribunal por cuanto en primer lugar ello nunca ha sido peticionado por el querellante, y en segundo lugar porque las entidades beneficiarias de dichas hipotecas, el Banco Popular Español, el Banco Español de Crédito, el Banco de Santander, etc., no han sido llamadas a este proceso, sin que pueda condenarse a quien no ha sido o podido ser oído, pues de lo contrario se les produciría efectiva indefensión, pero sin perjuicio de reservarse Don. Luis Angel la correspondiente acción civil contra dichas entidades ante los órganos de la jurisdicción del orden civil para obtener la nulidad de las nuevas hipotecas constituidas, con posterioridad a la fecha de venta de las fincas de autos al querellante.

Pero nunca la responsabilidad civil ex delicto del art. 251.1 CP puede consistir en la devolución al comprador de parte del precio de las fincas pagado por éste a los vendedores, pues no existe relación de causalidad entre la conducta delictiva y ese perjuicio que se dice producido, subsistiendo el contrato de compraventa de autos que permanece incólume, hasta que no sea declarado resuelto por la autoridad judicial.

SÉPTIMO.- Se imponen las costas de la primera instancia a ambos acusados por mitad ex art. 123 del CP , incluidas las de la acusación particular, cuya actuación ha sido decisiva para obtener un fallo condenatorio

Se declaran las costas procesales de la segunda instancia de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Luis Angel contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo penal nº 6 de Barcelona ; y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS aquella Sentencia en el sentido de que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Bruno y a Dª Inocencia , mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores criminalmente responsables de un delito del artículo 251.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con reserva expresa de la correspondiente acción civil al querellante Don. Luis Angel para poder interponerla ante los órganos del orden civil para obtener la nulidad de las nuevas hipotecas de autos constituidas en fechas 18.6.2009, 10.12.2009 y 25.3.201 por ambos acusados sobre las fincas nº NUM002 y NUM003 y por la acusada sobre la finca NUM004 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 3 de Barcelona, y al pago de las costas de la primera instancia incluidas las de la acusación particular, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.