Sentencia Penal Nº 44/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 20/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00044/2014
Rollo: 0000020 /2013
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 3 de VIGO
Proc. Origen: D.P nº 3578 /2012
SENTENCIA Nº44/14
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a veintiocho de Enero de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
Nº 20/2013, procedente de D.P. 3578/2012, del JDO. INSTRUCCION 3 de VIGO y seguida por el trámite de
PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Ambrosio , con
D.N.I. NUM000 , nacido en A Coruña el dia NUM001 /75, hijo de Ezequias y de Araceli , en libertad
por esta causa, representado por la Procuradora MARIA DEL CARMEN MOLIST GARCIA y defendido por la
Letrado D./Dña. JOSEFA LOZA NO LAGE. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el
Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones, en las que tenía interesada la condena del acusado, Ambrosio , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISION de CUATRO AÑOS y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de MIL EUROS con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 de UN DIA de privación de libertad por cada 50 euros o fracción que resulte impagada, de conformidad con el art. 368, inciso primero, modificado por LO 5/2010 , y el art. 66.

Interesándose asimismo el comiso de los 9,10 euros incautados al acusado, de los dos teléfonos móviles, y la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas de no haberse ya producido, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 128 del C.P ; así como la imposición de las COSTAS procesales; sin que proceda la exigencia de responsabilidad civil.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual momento procesal también elevó a definitivas sus conclusiones, en las que mostraba su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, excepto la sexta sobre la no exigencia de responsabilidad civil; solicitando la libre absolución de Ambrosio y en todo caso la concurrencia en el mismo de la eximente de drogadicción.

HECHOS PROBADOS A resultas de un dispositivo de vigilancia policial establecido durante el mes de julio y agosto de 2011 en la zona conocida como 'Puente Romano' de Vigo, en las inmediaciones de la calle Espedrigada, en prevención de la actividad de venta de droga, se vino en la comprobación de determinadas operaciones llevadas a cabo por Ambrosio , tratándose de heroína la sustancia objeto de las mismas. Así, en concreto: El día 19/07/2011, concertó con Paulino la venta de una papelina de plástico que contenía heroína a cambio de un dinero en efectivo no determinado. El citado Paulino fue interceptado poco después por la dotación de la Policía Nacional, siendo incautada la papelina citada. La citada papelina tenía un peso neto de 0,144 gramos, con una riqueza del 26.33 % y que alcanzaría un valor en el mercado de 20 euros (en la venta por dosis y rebajada su pureza al 21%, lo que arrojaría 1,90 dosis).

El día 21 de julio de 2011, concertó con Luis Andrés en el portal del edificio donde reside la venta de una papelina de heroína a cambio de un dinero no determinado. La papelina (que fue incautada al ser interceptado el citado Luis Andrés poco después por la Policía) tenía un peso neto de 0,129 gramos y una riqueza de 26,12 % y hubiera alcanzado en el mercado un valor de 18 euros en la venta por dosis (rebajada su pureza al 21% arrojaría 1,69 dosis).

El 25 de agosto de 2011, el acusado concertó otra venta de varias papelinas de heroína con Bruno también en el portal de su domicilio; al ser interceptado poco después el citado Bruno en el interior de su vehículo por la Policía, se le incautaron dos papelinas que tenían un peso neto total de 0,913 gramos de heroína, con una riqueza del 37,20 %, y que hubiera alcanzado en el mercado un valor de 179 euros en la venta por dosis (rebajada su pureza al 21% arrojaría un total de 17,02 dosis). A su vez, también viajaba en dicho vehículo Gonzalo , que se había apeado del mismo poco antes de la intervención policial, y que fue interceptado a su vez por la Policía, siendo incautada al mismo una papelina de heroína de las vendidas a Bruno por el acusado, con un peso neto de 0,208 y una riqueza de 35,91 % y que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 39 euros (rebajada su pureza a 21% hubiera arrojado 3,74 dosis).

Tras un paréntesis de tiempo de varios meses en que el seguimiento policial no resultó fructífero, en el año 2012 se vino en la comprobación de las siguientes operaciones también realizadas por Ambrosio : Sobre las 11.15 horas del día 21 de junio de 2012, concertó con Raimundo la venta de dos papelinas de heroína, dentro del portal de su domicilio, que fueron incautadas poco después por la dotación policial, una de ellas en poder del citado Raimundo y otra en poder de Jesús María , a quien el anterior se la había dado y que caminaban juntos. La primera papelina contenía 0,149 gramos de heroína con una pureza de 15,96 % y alcanzaría en el mercado un valor de 13 euros en la venta por dosis (aumentada su pureza al 21% equivaldría a 1,13 dosis). La papelina incautada a Jesús María tenía un peso neto de 0,124 gramos de heroína, con una pureza de 50,78 % y alcanzaría en el mercado el valor de 33 euros (rebajada su pureza al 21% equivaldría a 3,16 dosis).

El mismo día 21 de junio de 2012, sobre las 12.20 horas, el acusado concertó con Héctor la venta de una papelina de heroína, venta que se materializó en el interior del supermercado Eroski de la calle Portanet de Vigo. Dicha papelina, que fue incautada por la dotación policial en poder del citado Héctor , contenía 0,134 gramos de cocaína con una pureza del 15,95 % y hubiera alcanzado en el mercado un valor de 11 euros en la venta por dosis (rebajada su pureza al 21% equivaldría a 1,07 dosis).

A continuación se procedió a la detención de Ambrosio , que ya regresaba a su domicilio, y le fueron incautados 9,10 euros en efectivo que procedían de la actividad de venta de droga y dos teléfonos móviles, respecto a los que no existe constancia que fuesen utilizados para dicha actividad ilícita.

El mentado Ambrosio era consumidor de heroína desde el año 2001, llevando a cabo los actos de venta señalados con la finalidad de financiar su grave adicción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan debidamente acreditados por las siguientes pruebas: - Las declaraciones en el acto del plenario del acusado Ambrosio .

- Las declaraciones, también en el acto del plenario, como testigos de los agentes intervinientes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales, NUM002 , NUM003 y NUM004 .

- Las declaraciones, igualmente en juicio, como testigo de Luis Andrés .

- La pericial documentada correspondiente a los análisis de la droga incautada 'certificado nº 12/02961' de 21 de septiembre de 2012. Dicho informe de Sanidad fue aceptado por la defensa en cuanto a los análisis realizados, en los cuales se constata que las sustancias intervenidas, con referencia Diligencias Previas 3578/12 del Juzgado de Instrucción de Vigo nº 3, a las que se hace mención en Acta de recepción nº NUM005 (folios 66 y 56) se trata de las siguientes sustancias: 1.- Heroína (una bolsa polvo beige) con un peso neto 0,144 grs. y una riqueza del 26,33 %.

2.- Heroína (una bolsa polvo beige) con un peso neto de 0,129 grs. y una riqueza del 26,12%.

3.- Heroína (dos bolsas polvo beige) con un peso neto de 0,913 gr. y una riqueza del 37,20%.

4.- Heroína (una bolsa polvo beige) con un peso neto de 0,208 gr. y una riqueza del 35,91%.

5.- Heroína (una bolsa polvo beige) con un peso neto de 0,134 gr. y una riqueza del 15,95%.

6.- Heroína (una bolsa polvo beige) con un peso neto de 0,124 grs. y una riqueza del 50,78 %.

7.- Heroína (una bolsa polvo beige) con un peso neto de 0,149 grs. y una riqueza del 15,96%.

- Documental consistente en ACTAS 'DE DENUNCIA POR TENENCIA O CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES' obrantes a los folios 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18.

- Documental consistente en reportaje fotográfico (Diligencias nº 1872/2012, UDEV- Drogas) de todo lo intervenido durante la investigación 'a los compradores', en fechas 21 de junio 2012, 25 de agosto de 2011, 21 de julio y 19 de julio de 2011; así como de los 'efectos intervenidos al detenido'; a los folios 19, 20, 21 y 22. Resguardo de ingreso del dinero intervenido (9,10 euros), al folio 25 y atestado folio 9, sobre deposito de las sustancias en dependencias de comisaria para su envío a Sanidad.

- Documental consistente en ACTA DE RECEPCION Nº NUM005 (asunto D. Previas 3578/12) de la Dependencia de Sanidad de Vigo, a los folios 66 y 56, correspondiente a las 'sustancias intervenidas, según la documentación de entrega a: Paulino , Luis Andrés , Bruno , Gonzalo , Héctor , Jesús María , Raimundo '.

- Pericial consistente en INFORME TASACION DROGAS D. PREVIAS: 3578/2012, a los folios 71, 72, 73 y 74, emitido por el subinspector del C.N.P. Carné profesional nº NUM002 (que en juicio también depuso como testigo).

Así conforme a dicho informe de tasación: . La sustancia intervenida a Paulino , identificada como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 20 euros.

. La sustancia intervenida a Luis Andrés , identificada como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 18 euros.

. La sustancia intervenida a Bruno , identificada como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 179 euros.

. La sustancia intervenida a Gonzalo , identificado como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 39 euros.

. La sustancia intervenida a Héctor , identificada como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 11 euros.

. La intervenida a Jesús María , identificada como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 33 euros.

. y la intervenida a Raimundo , identificada como heroína, alcanzaría un valor de mercado de 13 euros.

El funcionario (PN NUM002 ) que emitió el informe de tasación, al respecto de la misma, declaró en juicio oral, diciendo a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'El valoró la droga por dosis, pues no superaba el gramo cada bolsita. Les dio el valor ponderado, aquí en Vigo suele ser una papela por 10 #.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las declaraciones del acusado en juicio oral, el mentado Ambrosio , el mismo manifestó entre otras cosas, que 'estaba en el supermercado Eroski y le detuvieron... Llevaba 13 euros en el bolsillo y dos teléfonos móviles, uno del hermanastro de su pareja'.

Continuando con las declaraciones, en juicio, del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM002 , éste a preguntas del Ministerio Fiscal, tras afirmarse y ratificarse en el atestado obrante a los folios 1 y ss, 19 y ss, en las actas de incautación, folios 12, 13, 15 y 16, 17 y 18, y también en la tasación, folios 71 y ss, declaró que 'ese día (refiriéndose al día 21/06/12 y ocasión de la detención a folio 5) había otra persona esperándolo, fueron al Eroski, y dentro entre dos lineales hicieron el intercambio, que vio personalmente y avisó al compañero, le detuvieron antes de llegar a su casa', 'el 21 de julio le intervinieron dos teléfonos y 9,10 #. No recuerda si compró algo en el supermercado'; y a preguntas de la defensa, que 'su vivienda es la 1ª que hace esquina, al lado del Puente Romano. Su domicilio es CALLE000 , vivía con una chica'.

Sobre la misma ocasión del día 21 de junio de 2012, declara en juicio asimismo el funcionario P.N NUM004 , quien relata, también a preguntas del Mª Fiscal, que 'siguieron al acusado, se acercó otro consumidor, Héctor , salió Ambrosio , se fueron al Eroski, entraron por la calle Portanet. Su compañero observó el intercambio, le avisó, él le detuvo antes de entrar en casa', 'le intervinieron teléfonos y dinero.

Cree recordar que no llevaba productos de supermercado'; y a preguntas de la defensa, que 'esperaron a Ambrosio fuera del supermercado y le detuvieron fuera'.

Continuando con la declaración en juicio del PN NUM002 , relativa a su otra intervención del mismo día 21 de junio de 2012, nos dice (a preguntas del M.F.), que 'como ya le habían hecho bastantes actas de incautación procedieron a detener al acusado', 'ese día le vieron en el portal de su casa realizar un intercambio con Raimundo ', 'le dio dos papelinas a Raimundo . Éste a su vez le dio una papelina a otra persona'.

Sobre la ocasión anterior (atestado folio 4) declara igualmente en juicio el P.N NUM004 , quien a preguntas del M.F. refiere, que 'En el portal hubo una entrega a Raimundo , le interceptaron después. El testigo estaba a 3 ó 4 metros cuando el intercambio dentro del portal'. Aclarando, a preguntas de la defensa, que 'En el portal no vio el intercambio. Ambrosio le hizo una seña para entrar, salió inmediatamente y le incautaron la droga'; y a preguntas de la sala, que' en el portal el 21 de julio (junio), Ambrosio se asoma, le hace una señal a Raimundo , entra y luego sale con el puño cerrado, le siguen y le entrega algo a otro, y se lo interceptan'.

El agente en cuestión (nº NUM004 ) al inicio del interrogatorio, a preguntas del M. Fiscal, consta que también se afirmó y ratificó en el atestado obrante a los folios 1 a 22.

Sobre la intervención del día 21 de julio de 2011, declara igualmente el PN NUM002 , quien refiere, a preguntas del M. Fiscal, que 'el día 21 el testigo estaba cerca abrió el portal y hacia el intercambio con el comprador, al que interceptaron la droga. No le perdieron de vista'. La operación se describe al folio 2 del atestado; siendo el acta de incautación de la sustancia la obrante al folio 13, referida a Bernardino , quien en juicio oral se identifica, con carné de identidad como Luis Andrés , quien reconoce la incautación de la papelina al serle exhibido el folio 13, esto es, el acta de incautación del día 21 de julio de 2013, si bien negando habérsela comprado al acusado, pero confirmando que 'ese día entró en el portal... hay un estanco al lado cerca del puente Romano'. Y reconociendo que 'Al salir le detuvieron a los pocos minutos'.

Sobre la intervención del día 25 de agosto de 2011 (acta 14) declara en juicio oral el P.N NUM003 , quien exhibidos que le fueron los folios 1 a 22 (atestado) se ratificó en los mismos. Declarando, a preguntas del M. F. que 'participó en el dispositivo de vigilancia en 2011 un solo día en el que se realizó el acta. El observador le dijo que siguieran a un coche, allí se bajó un individuo. Siguieron el coche y cuando paró, intervinieron unas papelinas. Quien observó el intercambio fue el P.N NUM002 '.

Dicho agente, PN NUM002 , a preguntas del MF, nos habla de un paréntesis de tiempo en que el acusado, dice qué, 'paró de vender durante un tiempo' 'Tenían información de una persona que vendía droga, en 2011, pero algún comprador debió de avisarle, pues hacían actas de incautación'. Señalando, al respecto de las sustancias intervenidas, que 'remitieron al juzgado las actas de incautación, las bolsas quedaron en Comisaría. Luego el juzgado libró oficios para llevarlas a Sanidad'. Respondiendo, a preguntas de la defensa, que 'en 2012 la droga queda depositada en la caja fuerte del grupo y la custodia el jefe del grupo'. Constando, que se le da lectura al folio 9 (atestado) de las actuaciones, en que textualmente se significa que 'la sustancia estupefaciente intervenida en las presentes, será remitida a la Dependencia Provincial de Sanidad, a petición de ese Juzgado, para su análisis y pesaje, quedando mientras tanto en estas dependencias en calidad de depósito'. Constando asimismo, a los folios 26 y 27, auto de incoación de diligencias previas de fecha 22 de julio de 2012, en que se dispone librar el oportuno oficio a Sanidad Exterior a fin de que se proceda al análisis y pesaje de la droga intervenida. Constando por oficio de fecha 9/07/12 de la Comisaría de Vigo-Redondela, folio 55, que previa cita en la delegación de Sanidad Exterior de Vigo, en el día de la fecha, funcionarios adscritos a este Grupo de investigación han procedido a la entrega de la sustancia estupefaciente intervenida en Diligencias Previas anteriormente mencionadas, adjuntándose la correspondiente acta de entrega'. Dicha acta de entrega, esto es, ACTA DE RECEPCION Nº NUM005 -asunto D. Previas 3578/12- aparece unida al folio 56 y la misma se encabeza con el siguiente texto 'En Vigo, con fecha 9 de julio de 2012 y mediante el escrito del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo en referencia D.PREVIAS 3578/12 son entregadas por NUM006 y recogidas por Sonsoles lo que presumiblemente son las sustancias que se describen.'

TERCERO.- Esto es, no hay duda que en el caso de autos estamos ante la infracción penal objeto de acusación, un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, de tráfico de drogas del art. 368 C.P , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Los distintos actos de venta a que se refiere el escrito de calificación del ministerio Fiscal, con la prueba practicada a la que hemos hecho referencia, han quedado suficientemente acreditados. Que hubo distintas aprehensiones de bolsitas o papelinas de heroína tanto en el año 2011 como en el 2012 resulta incuestionable a la luz del bagaje probatorio existente. Y lo cierto es que todas las dosis/pepelinas intervenidas en el transcurso de la investigación, tal como así se refleja en el reportaje fotográfico a los folios 19 y ss presentan idénticas características, tanto en su elaboración (bolsa plástica), morfología (en forma de lagrima) y contenido (heroína). Lo que no hace sino reforzar la credibilidad de las declaraciones de los agentes actuantes, de cuya profesionalidad no podemos dudar. Ninguno de sus testimonios aparece viciado en absoluto por sospecha de parcialidad. La sustancia aprehendida y no otra fue entregada en la Dependencia Provincial de Sanidad (folio 66) y debidamente analizada arrojó los resultados que obran en el certificado nº 12/02961 (folio 65), a los que ya nos hemos referido.

Los actos de venta quedan evidenciados mediante los delitos testimoniales. Como dicen las SSTS 1366/04, de 29 de noviembre , y 69/05, de 21 de enero 'Estos delitos presentan como rasgo esencial, la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial, y se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser característica de los mismos la inseparable percepción directa por los Agentes de la Policía Judicial en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aun cuando a la presunción de veracidad se una la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión'.



CUARTO.- Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la normas, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. En el caso del art. 368 del C.P .

el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud 'pública' no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de las personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar a la población.

Es decir, como así lo expresa el ATS 28/092001, el delito de tráfico de drogas es de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad, que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación. Por ello es de aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial al tipo. Tratándose de un delito de resultado cortado, razón por la que solo excepcionalmente se admite la existencia de estados intermedios de la ejecución.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Refiriéndose a la heroína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud las SSTS de 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 . Así como las SSTS 1472/98, de 28 de Nov . Y 141/99, de 3 de febrero , al señalar que la heroína 'causa grave daño a la salud, con independencia de que haya sido escasa la cantidad de droga aprehendida'. Y las SSTS 1396/2005, 23 Nov y 288/2009, 13 marzo , entre otras.

Y a la cocaína las SSTS de 24 julio del 2000 y 99/2008 , 6 Febrero; entre otras.

En la Sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras como van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo omnees, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

Con otras palabras, la descripción de la conducta típica de autor en el art. 368 es de tal amplitud que comprende no solo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal. De modo que la configuración típica de delito de peligro abstracto, dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución.

Siendo modalidades del comportamiento prohibido del tipo objetivo, entre otros, los actos principales de tráfico (venta, permuta) y los previos como la tenencia. A la compraventa, se refieren las SSTS 22/02/1998 y 16/02/1989 .

La entrega de droga por dinero 'constituye el paradigma de una operación de venta' ( STS 813/99, de 18 de mayo ) 'Es un hecho para paradigmático constitutivo de la tipicidad descrita en el art. 368 la realización de actos de venta, como acto de tráfico mediante precio' ( STS 675/08, de 20 de octubre ). 'La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida' ( SSTS 884/03, de 13 de junio ; 569/04, de 3 de mayo ; 990/06, de 16 de octubre ).



QUINTO.- Cumple por tanto, a la vista de todo lo expuesto, la condena de Ambrosio en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, de trafico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P ., apreciando en el mismo la atenuante del art. 21.2º , esto es, 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del art. anterior', es decir, a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. De modo que se configura 'por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa de aquella' (STS 327/2004, de 04/03), no exigiendo que se acredite la alteración de facultades psíquicas, bastando la existencia de la grave adicción y que esta se erija en el móvil de la conducta delictiva' ( STS 1275/2005, de 08/11 ).

En nuestro caso la adicción de que se habla aparece acreditada no solo por las declaraciones del propio acusado en el acto del plenario (en la misma línea que las vertidas en fase instructora), manifestando a preguntas del Mª Fiscal que 'es consumidor y está a tratamiento, con recaídas' y que 'en esos momentos estaba en mala época y solo cobraba el RISGA', sino también por los informes aportados de la 'Unidade Asistencial de Drogodependencia -CEDRO- Concello de Vigo' de fecha 2 de julio de 2012 y 21 de octubre de 2013.

El primero, textualmente, dice que 'D. Ambrosio es paciente de esta UAD con historia clínica abierta con fecha 05/03/01, cuando solicita tratamiento por consumo de sustancias psicoactivas.

Tras valoración y diagnóstico, ese mismo día es incluido en Programa de Tratamiento con Derivados Opiáceos (Metadona), en el que ha estado incluído en varias ocasiones, siendo su último reinicio el 16/11/09, en el que permanece hasta la fecha actual'.

El segundo informe (de fecha 21/10/13) reza así: ' Ambrosio , de 38 años de edad, con D.N.I. NUM000 , es paciente de esta UAD, con historia clínica abierta con fecha 5/03/01. Actualmente y desde entonces, se encuentra incluido en Programa de Tratamiento con derivados opiáceos (metadona), con breves periodos de interrupción por ausencias o por derivación a otros dispositivos'.

Por consiguiente estamos en el caso de Ambrosio en el supuesto de una adicción grave, motivo de su actuación delictiva, con la lógica finalidad de financiar tal adicción. No siendo viable en nuestro caso la apreciación de una eximente incompleta, pues como señala la STS de 18 de diciembre de 2004 'para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'. Profunda perturbación que no tenemos base alguna para apreciarla, y menos cuando nos encontramos ante una actividad delictiva prolongada en el tiempo. Pero si como hemos dicho, hemos de acoger la atenuante de grave adicción, pues para valorar esa gravedad de la adicción, de acuerdo con un criterio que da la experiencia, contamos con un dato altamente significativo, cual el número de años de adicción, al tratarse el acusado de un consumidor de heroína desde el año 2001.



SEXTO.- En lo que respecta a la pena a imponer al acusado Ambrosio , por un lado hemos de tener en cuenta el art. 66.1, regla 1ª, del Código Penal , que textualmente reza: 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito', y por el otro, la sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 6 de noviembre , conforme a la cual 'la individualización de la pena deberá atender, entre los demás datos que resulten relevantes, a la cantidad de droga objeto del delito'.

De manera que siendo la pena privativa de libertad prevista en el art. 368, primer párrafo, del Código Penal , tipo básico, para la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, la de prisión de 3 a 6 años, se fija en nuestro caso en su límite mínimo, es decir, 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2 C.P ).

Y la multa se fija igualmente en el mínimo, es decir, en el tanto del valor de la droga intervenida, esto es, 313 euros.

Huelga decir, que en cuanto al valor de la droga objeto del delito hemos de estar, como ya se expresó, al Informe Tasación Drogas D. Previas: 3578/2012 (folios 71 y ss).

Al no estar en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general, 'No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377' ( STS 965/05, de 21 de julio ).

Es decir, en nuestro caso hemos de estar al valor señalado para la venta por dosis en el Informe de referencia y al resultado total del valor de las siete muestras relacionadas.

En cuanto al comiso debe ceñirse al dinero incautado y las sustancias estupefacientes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 , 128 y 374 C.P .

No así con respecto a los teléfonos móviles, al no existir constancia de su utilización en la actividad ilícita. El agente NUM002 , no nos habla de dicha utilización, sino que 'si tenía la persiana con las macetas fuera era que tenía droga para vender'.

SEPTIMO.- Por último, sobre las COSTAS procesales, las mismas con arreglo al art. 123 C.P . 'se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y la virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C.E.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, apreciando la atenuante de grave drogadicción, a las penas de TRES (3) AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRESCIENTOS TRECE EUROS (313 #), quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad por cada 50 euros o fracción no satisfechos.

Decretamos el COMISO del dinero (9,10 euros) incautado, así como de las sustancias estupefacientes intervenidas, a todo lo que se dará el destino legal correspondiente.

Imponemos las COSTAS procesales a Ambrosio .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.