Sentencia Penal Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 104/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00044/2015

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

SE0100

N.I.G.: 19130 37 2 2015 0102129

R.APELACION ST MENORES 0000104 /2015

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE MENORES

EXPEDIENTE DE REFORMA 106/14

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

APELANTE: Romeo

Abogado/a: D/Dª ERNESTO MUÑOZ NAVARRO

APELADO: MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 44/15

En Guadalajara, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Expediente de Reforma 106/14, procedentes del Juzgado de Menores de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 104/15, en los que aparece como parte apelante, Romeo dirigido por el Letrado D. ERNESTO MUÑOZ NAVARRO y, como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL, BIENESTAR SOCIAL, sobre estafa y, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 29 de enero de 2015, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 11,00 horas del día 10 de julio de 2014, el menor de edad, Romeo , nacido el día NUM000 de 2014, el menor de edad, Romeo , nacido el día NUM001 /97, en unión de otra persona mayor de edad y puesto de común acuerdo con ella, en la c/ Zaragoza de Guadalajara, se acercó a D. Juan Ignacio aparentando cierta discapacidad y mostrándole un fajo de billetes le manifestó que las monjas no le daban bien de comer y que entregaría este fajo de dinero a alguna persona buena que le demostrase que tenía dinero, haciendo acto de presencia la otra persona , mayor de edad decidido a participar, mostrando dinero y convenciendo a D. Juan Ignacio para que sacase dinero y juntarlo con el suyo y el del menor para después repartirlo, trasladándose los tres hasta la entidad bancaria IBERCAJA sita en la Avda. de Barcelona de Guadalajara, en donde D. Juan Ignacio efectuó un reintegro de 2000 €, que entregó a la persona mayor de edad que guardó en una bolsa, con la intención de repartirlo después a razón de unos 6 o 12 mil euros por cabeza. A petición del menor, que manifestó tener hambre, D. Juan Ignacio entró en un bar para comprar un bocadillo y cuando regresó, el menor y la otra persona se habían dado a la fuga con el dinero de D. Juan Ignacio que no ha sido recuperado. D. Juan Ignacio de mas de 80 años de edad, reclama', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que procede acordar la medida de ocho permanencias de fin de semana en centro adecuado, con la finalidad de intentar cumplir los fines expuestos por el Equipo Técnico de Menores en su informe, para el menor Romeo . Asimismo el menor y solidariamente con él sus padres. D. Balbino y Dª Ana María , indemnizarán a D. Juan Ignacio en la suma de dos mil euros (2000€) por la comisión de un delito de estafa, procediendo, una vez firme esta resolución, a su inmediata ejecución'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Romeo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la vista en el día de hoy.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores que acordó la medida que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria discrepa el recurrente de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de procedencia. Lo hace, concretamente, respecto del particular relativo a la identificación de quien recurre considerando que producto de dicho defectuoso reconocimiento se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. Para el examen y resolución del recurso de apelación interpuesto comenzaremos precisando el significado y alcance del principio constitucional que se dice vulnerado para después revisar la pretensión impugnatoria del apelante que, ya podemos adelantarlo, no significa necesariamente el abordaje de cada uno los alegatos impugnatorios que vierte.

El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las garantías esenciales, iv) referidas a todos los elementos del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

En nuestro caso, es patente la constancia de prueba suficiente, legítima, y razonada de manera lógica y suasoria. Otra cosa es que se discrepe de la valoración, pero esa discrepancia es propia del motivo concerniente al error en la valoración probatoria atinente a la revisión del rendimiento probatorio que puede obtenerse de ella en el caso analizado.

(i).- Comienza afirmando el recurrente que resulta innecesario e improcedente que haya de ser el acusado quien acredite el lugar en el que se encontraba cuando se produjeron los hechos pues es labor de las acusaciones y no de la defensa probar su participación en los mismos. El alegato se entiende en función de lo razonado por el juez de instancia cuando explica en la sentencia que no asigna credibilidad a la declaración del expedientado concerniente a que en la fecha en la que se produjeron los hechos no estaba en Guadalajara, toda vez que no se molestó en indicar el lugar en el que supuestamente estaba, ni tampoco las personas que le acompañaban. Una atenta y desinteresada lectura de la resolución recurrida permite concluir que el juzgador no sustenta su pronunciamiento de condena en el hecho de que el menor no precisara el lugar donde supuestamente se encontraba cuando se produjo el ilícito, sino en la prueba de cargo practicada que detalladamente examina, unida a la falta de explicación ofrecida por el menor en relación con su ausencia de esta Capital en ese día. Desestimaremos por tanto este primer alegato del recurrente.

(ii).- En el segundo alegato del recurso cuestiona el menor expedientado el reconocimiento realizado por la víctima. Comienza afirmando que el reconocimiento fotográfico realizado en Policía carece de eficacia probatoria. Sigue diciendo que la ratificación practicada como diligencia sumarial está privada igualmente de eficacia como prueba de cargo toda vez que a su realización ni fue citado el menor expedientado, ni tampoco su letrado. Finalmente cuestiona el reconocimiento que tuvo lugar en el propio acto del juicio. Critica primeramente que el testigo declarara protegido por unas cortinas; censura después que estuviera presente, junto a él, otra persona que no se identificó y que finalmente resultó ser su hijo. Por último reprocha que fuera el hijo y no el testigo quien reconociera al menor diciéndole a su padre' es ese'.

Dice nuestra sentencia de fecha 1º de febrero del año 2.012 'Según señala la Jurisprudencia, el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países, diligencia cuyo valor, es cierto, es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse a juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles ( STS 19.12.94 ). Por su parte en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-5-2004 se establece que: «Es conocida la doctrina consolidada de la misma que los posibles reconocimientos fotográficos en sede policial constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos. Por su parte, en esta línea, las STS 349/98 de 11 de marzo y núm. 1280/02 de 4 de julio (LA LEY 126594/2002), precisan que el examen de fotos de las colecciones de que disponen las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del juez, con los requisitos del art. 368 y 369 L.E. Criminal , lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos.» La STS de 23-1-1995 es clara cuando dice que 'la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y supone una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable...'. Por último, y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 20-3-2001 cuando apunta que '...Repetidamente se ha afirmado en resoluciones de esta Sala de casación que la identificación inicial mediante fotografías de personas sospechosas de haber participado en la comisión de hechos delictivos no tiene el efecto de tornar nulas las posteriores diligencias de reconocimiento y las pruebas que de ellas se deriven. Constituye tal actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido de que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan sólo la de quien la policía pueda creer sospechoso y, por supuesto, no es admisible que por la policía, se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos. Pero este reconocimiento libre de influencias no impide ni vicia el reconocimiento posterior por las mismas personas de la que hayan antes reconocido. Lo que no constituyen tales actividades policiales es un medio de prueba, para la realización de la cual es necesario, o bien actuar conforme establecen los artículos 368 (LA LEY 1/1882 ), 369 (LA LEY 1/1882 ) y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( sentencias de esta Sala de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , y 19 de octubre de 1998 )'.

Igualmente en nuestra sentencia de fecha 9 de septiembre del año 2.013 dijimos 'En cuanto al reconocimiento fotográfico es cierto que no constituye un medio de prueba sino una actuación de investigación y en este sentido puede citarse por su claridad la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 24 Jun. 2010 que recoge otras anteriores 'como recuerda nuestra STS de 30-12-2009, nº 1386/2009 , la STS (caso del atentado terrorista del '11 M'), argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aún a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) , del mismo tenor'. En su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite el Tribunal Constitucional 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo -sigue diciendo-, esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional' y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación'. Y en el mismo sentido se expresó la STC 36/1995 (LA LEY 13036/1995), de 6 de febrero (LA LEY 13036/1995). El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( SSTC 323/1993 (LA LEY 2319-TC/1993) (LA LEY 2319- TC/1993 ) y 172/1997 (LA LEY 10518/1997)). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, sí consideramos prueba de cargo suficiente tanto la ratificación en juicio por parte de la víctima, del reconocimiento fotográfico realizado en fase sumarial, como el que tuvo lugar en el propio plenario directamente sobre la persona del expedientado.

Comenzando por el primero de ellos el juez (frente a lo que afirma el apelante) razona en la sentencia que el testigo reconoció no solamente su firma, sino también 'al chaval que se le acercó'. Por consiguiente no se trata como parece pretender el recurrente de que se haya asignado eficacia probatoria a un reconocimiento fotográfico practicado en instrucción sin presencia del acusado y de su letrado, sino de que en el acto del juicio el testigo ratifica aquella diligencia sumarial siendo sometido su reconocimiento al oportuno debate contradictorio.

A mayor abundamiento el juez de instancia dispuso, también, del reconocimiento directo por el testigo. No encontramos irregularidad alguna en el hecho de que dicho testigo se ocultara tras una cortina o biombo para declarar. Tampoco en que se encontrara presente su hijo atendida la edad de la víctima y sus dificultades físicas. Finalmente la supuesta ' ayuda' del hijo para la identificación del menor a la que se refiere éste en su recurso, es descartada por el juez en la sentencia y nosotros en la alzada desde la limitada visión de la que disponemos mediante la reproducción de lo grabado, no llegamos a otra conclusión diferente.

Dejando a un lado lo que no pasa de simples elucubraciones como la relativa a si la afirmación del testigo de que el menor no utilizaba barba al tiempo de los hechos traía causa de que así lo recordaba la víctima, o por el contrario dicha circunstancia fue obtenida de la observación de la fotografía, lo cierto es que el expedientado ha sido reconocido fotográficamente en dos ocasiones (en la policía y ante del juez de instrucción) y, posteriormente y de forma personal, en el plenario, lo que constituye a juicio de la Sala, prueba de cargo bastante para sustentar un pronunciamiento de condena.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que el precedente se cuestiona ahora la medida impuesta al menor. Se alude en primer lugar a la mención contenida en la sentencia y relativa a otras denuncias, afirmando el recurrente que se trata de meras sospechas no confirmadas sin que haya recaído sentencia condenatoria. Igualmente reprocha el impugnante que se trate de separar al menor de su entorno familiar so pretexto de una ' supuesta implicación en los hechos del entorno familiar', sin que sin embargo se explique qué miembro de dicho entorno familiar está implicado en tales hechos, ni en qué medida lo está.

Para la desestimación del motivo nos basta señalar, de un lado, que la medida impuesta fue también la aconsejada por el Equipo Técnico al considerarse la más adecuada para el interés del menor. De otro, que además de las circunstancias cuestionadas por el recurrente, el juez también tomó en consideración para adoptar la medida, la circunstancia de que el menor no realizara actividad formativa laboral.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos este último motivo el recurso, confirmaremos la resolución recurrida y no haremos pronunciamiento en cuanto a costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE ME NORES DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida sin pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.