Sentencia Penal Nº 44/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1869/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934580 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0034561

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1869/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe

Juicio Rápido 62/2014

Apelante: D./Dña. Lucía y D./Dña. Severiano

Procurador D./Dña. ERNESTO GARCIA-LOZANO MARTIN y Procurador D./Dña. ALMUDENA GALAN GONZALEZ

Letrado D./Dña. ANA ROSA CORTIJO CORTIJO y Letrado D./Dña. ENRIQUE A. FERNANDEZ VARGAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 44/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Caridad Hernández García

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil quince

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe en el Juicio Oral nº 62/2014 (Juicio Rápido); habiendo sido partes, de un lado como apelantes, Severiano y Lucía y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: ' Lucía - con DNI nº NUM000 , nacida en Ecuador, el NUM001 de 1975 y sin antecedentes penales- y Severiano -con NIE nº NUM002 , nacido en Ecuador, el NUM003 de 1976 y sin antecedentes penales-, sobre las 20:00 horas, del 20 de septiembre de 2014, puestos de común acuerdo, se encontraban a bordo del vehículo Seat Ibiza, con matrícula H-....-HP , propiedad de Severiano , siendo conducido por Lucía por la calle Comunicación, de la localidad madrileña de Getafe, a sabiendas de que carecía del permiso o licencia que habilita para tal actividad, pues nunca lo había obtenido, lo que también era conocido por Severiano , quién pese a ello, le proporcionó el acceso al vehículo y le facilitó su manejo'.

FALLO: 'CONDENAR a Lucía , como autora de un delito contra la Seguridad Vial, previsto y penado en el artículo 384 del Código Penal , por conducción sin carnet, a la pena de 15 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

CONDENAR a Severiano , como autor, por cooperación necesaria, de un delito contra la Seguridad Vial, previsto y penado en el artículo 384 del Código Penal , por conducción sin carnet, a la pena de 15 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

El impago de la citada pena de multa determinará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Severiano se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del artículo 384 en relación con el artículo 28.2 del Código Penal , y subsidiariamente por infracción del artículo 50.5 del mismo texto legal .

También formuló recurso de apelación la representación de Lucía , alegando sustancialmente error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

TERCERO.-Admitidos ambos recursos, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó ambos el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose para la deliberación el día 19 de enero de 2015, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA LEGAL REPRESENTACIÓN DE Severiano

PRIMERO.-El recurrente considera que en la sentencia se ha aplicado de forma indebida el artículo 384 del Código Penal vulnerándose así el principio de legalidad, toda vez que la conducta imputada al recurrente no está prevista en la legislación penal como objeto de sanción en este ámbito y sí tan sólo en el ámbito administrativo.

En la sentencia objeto de recurso, el Juzgador de la Instancia argumenta de forma extensa y detallada que el fundamento de la condena lo es que el recurrente debía responder en calidad de cooperador necesario, al entender que la actuación de aquel, al facilitar el vehículo a su amiga y acompañarla en la conducción, constituye una colaboración esencial, sin la cual el delito no se hubiera producido, desarrollando en el fundamento jurídico segundo de su sentencia el análisis del supuesto concreto a la luz de la teoría de la cooperación necesaria, entendiendo que la conducta del acusado, que, a sabiendas de la carencia de carnet de la coimputado, no sólo le permite el acceso a su vehículo, sino que la acompaña durante la conducción, colma los requisitos para la integración de tal forma de autoría.

La cuestión debatida en el presente recurso, no es pacífica, y a falta de un criterio unificador, es lo cierto que existen lo que podríamos denominar dos tendencias en la llamada 'pequeña jurisprudencia', que sustentan respectivamente, la tesis mantenida en la sentencia y la que se arguye en el presente recurso.

Esta Sala ha examinado las resoluciones dictadas de uno y otro tenor y el supuesto hoy sometido a examen para llegar a las siguientes conclusiones.

En primer lugar, y en cuanto a la estructura del delito objeto de la acusación, es lo cierto que se trata de un delito de propia mano, lo que plantea dificultades añadidas en cuanto al tipo de participación que sostiene la tesis expuesta en la sentencia. Efectivamente, a tenor de la dicción literal del artículo 384 del código Penal , cometen el delito, '... el que condujere un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción'.

Sabido es, y la doctrina lo ha puesto de manifiesto, que la construcción de los delitos de propia mano está cada día más cuestionada, sí que debemos tener en consideración que se trata de delitos especiales, ya que únicamente quien realice la conducción puede ser considerado autor.

Y sabido es igualmente, y así lo admite la doctrina y la jurisprudencia, que no queda excluida la participación en el delito de terceros, según las normas generales de la participación, cuyo contenido viene precisamente definido en la Ley y elaborado por la doctrina y la jurisprudencia.

Concretamente, en lo que se refiere al título de cooperador necesario, lo define la Ley en el apartado b) del artículo 28 como la acción de los que 'cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado'.

En este sentido, la jurisprudencia de la sala Segunda del Tribunal supremo, en sentencia de fecha 22-12-2014 en referencia a lo que se denomina 'actos neutrales'.

'El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina recogida en SSTS. 974/2012 de 5.12 , 1300/2009 de 23.12 , sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria (o complicidad).

En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de esta cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005 ), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( STS 797/2006 ) y a la participación de operarios que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006 ). En estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada.

Por ello los actos que convenimos en conocer como 'neutrales' serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por 'típicos' penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

La STS. 823/2012 de 30.10 , considera que por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 34/2007 ; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ; 189/2007 ó 1300/2009 , han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, entendiendo que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito.

Las recientes sentencias 597/2014 de 30.7 , 91/23014 de 7.12, y 942/2013 de 11.12 , analizan la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

Se decía en la STS núm. 34/2007 , respecto de los llamados actos neutrales que « (...) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En éste sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación , a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc. ».

Como señala la citada STS. 942/2013 de 11.12 , la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero'.

Tal tesis, puesta en relación con el hecho concreto que es objeto de enjuiciamiento, nos lleva a excluir del concepto de cooperación necesaria la conducta del recurrente, que si bien puso su vehículo a disposición de la coimputada, ello no supone el conocimiento de la decisión final de la misma de poner en marcha el vehículo y circular con él por las vías públicas, ya que tal decisión corresponde en exclusiva a la conductora, puesto que la participación del recurrente no alcanza a la decisión última de circular, que es el objeto de sanción en la figura penal imputada.

SEGUNDO.-Por otra parte, entiende la Sala que la imputación realizada constituye una interpretación extensiva de la norma penal, que debe entenderse va más allá de la voluntad del legislador a la hora de configurar la punición de la conducción por quien no ha obtenido nunca el permiso de conducir, figura que, según la doctrina penal no protege en puridad bien jurídico alguno, sino que actúa como una suerte de reforzamiento de la disciplina administrativa, y ese es el objetivo que parece fijar el Preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007 que hace referencia a otra figura delictiva prevista en el mismo artículo en referencia a los que condujeren un vehículo a motor tras haber perdido todos los puntos, por la que la figura penal viene a reforzar la disciplina impuesta por el nuevo sistema.

Según la tesis mantenida por parte de la doctrina científica, nos hallamos ante un reforzamiento del Ordenamiento Administrativo en materia de tráfico rodado, donde el Derecho Penal no incluye interés propio, con lo que estamos otorgando al Derecho Penal una naturaleza meramente secundaria (presta sus sanciones al derecho administrativo), lo que lleva a un sector de la doctrina a cuestionar, incluso, la constitucionalidad del precepto por ausencia de bien jurídico.

Partiendo de tal constatación, la de la ausencia de bien jurídico protegido con relevancia para el derecho penal, puesto que la seguridad vial no está en relación con la falta de formalidades administrativas en cuanto a la conducción del permiso, es preciso por ello atender a la expresa voluntad del legislador a la hora de restringir qué conductas habrán de ser merecedoras de tal excepcional protección punitiva, sin que sea dable, extender la misma a situaciones que el legislador no ha estimado ser merecedoras de tal.

Y así nos encontramos con que, efectivamente, y tal y como arguye el apelante, y recogen entre otras la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 21 de octubre de 2011, y la de la Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 24 de febrero de 2014, que, no obstante el contenido de la Circular de la Fiscalía General del Estado de fecha 17 de noviembre de 2011, debe entenderse que el legislador penal no ha entendido precisa la criminalización de la conducta a la que hoy hacemos referencia, puesto que dicha conducta, es objeto de sanción en el art. 9 bis b) de la Ley de Seguridad Vial . En dicho precepto, al señalar cuáles sean las obligaciones del titular del vehículo y del conductor habitual, dispone que 1) El titular de un vehículo tiene las siguientes obligaciones: a)....b) Impedir que el vehículo sea conducido por quienes nunca hubieren obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente'. Y si el art. 65.4v) de la Ley de Seguridad Vial castiga como infracción grave 'Incumplir la obligación de impedir que el vehículo sea conducido por quien nunca hubiere obtenido el permiso o la licencia de conducción correspondiente', no vemos otra forma de incumplir dicha obligación por el titular del vehículo en el momento inicial, que la actuación positiva de prestar o ceder el uso del mismo, pues dado el mecanismo de conducción exigido por el tipo, mal podría impedir el titular que no haya prestado o cedido antes el vehículo, la conducción del mismo.

Nos encontraríamos pues frente a una conducta omisiva pura, omisión del deber de impedir determinados delitos, que no se encuentra expresamente tipificado en nuestra legislación para el delito que es hoy objeto de examen, puesto que, como más arriba apuntábamos, no constituye el bien jurídico protegido la protección de la vida o integridad y seguridad de las personas, cuestión está ya largamente tratada por la jurisprudencia, sino exclusivamente la protección o reforzamiento de la legislación administrativa, tal y como consta además en la propia exposición de motivos de la Ley por la que se reintroduce tal figura delictiva en nuestro ordenamiento punitivo.

El principio de intervención mínima del Derecho Penal, constituye efectivamente un mandato dirigido al legislador, y ha sido efectivamente el legislador penal el que, en uso de su legítima potestad ha excluido tal precepto, el relativo a las obligaciones del conductor, y la sanción que a ello se apareja, de la especial protección penal, por lo que, y en virtud de la estructura de la figura delictiva, y al carácter de la conducta desarrollada por el apelante, no puede integrarse la misma en el ámbito de la cooperación necesaria, lo que lleva a la estimación del presente recurso.

RECURSO INTERPUESTO POR LA LEGAL REPRESENTACIÓN DE Lucía

TERCERO.-No correrá la misma suerte el recurso interpuesto por la representación de Lucía , quien en definitiva postula que la conducta desarrollada por la misma no debe ser objeto de sanción criminal, sino que se trataría de un acto atípico, por entender que no se dan los requisitos establecido en el artículo 384 del código Penal . Denuncia además el error en la valoración de la prueba, por no haberse incluido en los hechos probados de la sentencia los datos fácticos que señala en su recurso, relativos a la hora y lugar en que se verificó la conducción del vehículo, y que a la fecha de los hechos había superado el examen teórico y recibido 11 clases prácticas de 45 minutos de duración, tal y como acreditó por las documentales aportadas en su momento.

Es lo cierto sin embargo que, tal y como mencionábamos en los precedentes fundamentos jurídicos, la figura jurídica por la que ha recaído sentencia de condena, la conducción de un vehículo a motor sin estar en posesión de la pertinente licencia o permiso, ha sido objeto de tipificación en nuestra Ley Penal por expresa voluntad del legislador, y por los motivos que se desarrollan en la Exposición o Preámbulo de la Ley. Y es al legislador al que tal decisión corresponde, sin que la estructura del tipo haga referencia a la existencia de situación alguna de peligro, sino a la realidad administrativa de la carencia de documento habilitante para la conducción expedido por la autoridad administrativa.

Y es la conducción en tales circunstancias la conducta objeto de sanción, conducción que se realiza en vía pública, tal y como la propia apelante reconoce, con independencia de la hora o de la afluencia de público en el concreto lugar que ello se produce.

CUARTO.-Por otra parte solicita que le sea impuesta, en lugar de la pena de multa, la de trabajos en beneficio de la comunidad. Resulta evidente que tal pretensión no se verificó ante el Juzgador de la Instancia, y que, en consecuencia, tampoco la penada manifestó su conformidad con la imposición de tal pena.

Resulta por ello una cuestión nueva en esta alzada que no fue planteada y por ello tampoco resuelta por el Juzgador de la Instancia.

Señala la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras de 26-4-2002 que '... el ámbito del recurso de casación se limita a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no se extiende a las cuestiones nuevas que no se plantearon en el momento adecuado para que el Tribunal las hubiese resuelto debidamente en su sentencia, tras el necesario debate y la prueba correspondiente, es decir respetando los principios de contradicción y congruencia, y afloran, por primera vez, en el trámite casacional.

Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

La doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada'.

Tal tesis ha sido mantenida igualmente en las sentencias de fechas 3 de abril de 2006 'En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero , que 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepcionesa esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis' y 22 de enero de 2004 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepcionesa esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis'.

No concurre en el presente caso ningún supuesto excepcional en el sentido apuntado, por lo que tal petición no puede ser resuelta en esta alzada.

QUINTO.-Por último se refiere la apelante a la extensión y cuantía de la pena impuesta, entendiendo que debe moderarse por los motivos que expone en su recurso, imponiéndose la de 12 meses con cuota diría de 3 euros.

Tampoco este motivo puede prosperar. El Juzgador de la Instancia, en el fundamento jurídico CUARTO de su sentencia, realiza la labor de individualización de la pena de forma razonada, atendiendo a los datos obrantes en la causa, razonando tanto la extensión de la pena de multa, que sitúa en la mitad inferior, pero no en la mínima, atendiendo al dato de que no concurre atenuante alguna, como en lo relativo a la cuantía, considerando que de los datos obrante en la causa, no se deduce que estuviera la apelante en una situación de pobreza extrema, habida cuenta que se ha sufragado un curso de conducción.

Tales razonamientos son compartidos por la Sala, siendo constante la doctrina emanada de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación del recurso, en el sentido de no ser preceptiva en todos los casos la imposición de la cuantía mínima de la multa, ni que sea precisa una exhaustiva investigación patrimonial a tal fin para imponer una cuota que supera mínimamente el mínimo legal.

Las circunstancias aludidas por la apelante, relativas a sus obligaciones familiares no obstan a tales consideraciones por cuanto que, como ya hemos dicho, la pena impuesta no sólo está en el margen inferior, sino cercana al mínimo legal, suponiendo un pago total de 2700 euros, que resulta inferior a muchas sanciones de carácter administrativo.

SEXTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Lucía y se ESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Severiano , en consecuencia, se revoca PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha por el Juzgado de lo Penal nº3 de Getafe en el Juicio Oral nº 62/2014 (Juicio Rápido), en el sentido de absolver a Severiano del delito contra la seguridad vial por el que ha sido condenado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.