Sentencia Penal Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1009/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/000839

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0000839

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1009/2016-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 183/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 44/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 183/15 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de robo con violencia, en el que figura como apelante Jesús María , representado por el Procurador Sr. Eizaguirre Arocena y defendido por el letrado Sr. Eizaguirre, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Jesús María , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de utilización de disfraz, a la pena de 4 años y ocho meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Jesús María deberá indemnizar al representante legal de Telepizza con 1.035,95 euros, con los intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27 de enero de 2016, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1009/16, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de febrero de 2016 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' El día 6 de enero de 2014, sobre las 01:30 horas, Jesús María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de origen marroquí y en situación regular en nuestro territorio, entró en el establecimiento Telepizza, sito en la calle Zapategia nº 3, de la localidad de Lasarte, encontrándose en tal momento los empleados realizando labores de limpieza y recogiendo el local.

Con ánimo de ilícito beneficio, el Sr. Jesús María , ocultando su rostro bajo una media, para tratar así de evitar ser reconocido con facilidad, y portando y esgrimiendo una pistola,

que pese a ser detonadora aparentaba ser real, se dirigió al empleado Domingo diciéndole que le entregara todo el dinero. El Sr. Domingo salió corriendo dirección a la cocina, lugar donde se encontraba el también empleado Marcos , para acabar refugiándose en la oficina, en que se encontraba la encargada Aurora .

Habiendo entrado el Sr. Valentín a la cocina, exigió al Sr. Marcos que le entregara el dinero y abriera la caja, al tiempo que le apuntaba con la pistola, contestando éste que la caja se abría con el ordenador, procediendo aquél a arrancar el cajetín, momento en que se disparó el arma, impactando en la pierna del Sr. Marcos , quien no sufrió lesión alguna.

Jesús María consiguió tomar el cajetín, no recuperado y valorado en 40.50 euros, con la recaudación, que ascendía a 995,45 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 6 de noviembre de 2015 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

Debo condenar y condeno a Jesús María , como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma, con la concurrencia de la circunstancia agravante de utilización de disfraz, a la pena de 4 años y ocho meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Jesús María deberá indemnizar al representante legal de Telepizza con 1.035,95 euros, con los intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

II.- La representación procesal del acusado Jesús María interpuso recurso de apelación; alega:

- Error en la valoración de la prueba (prueba directa, testimonio de D. Domingo ):

Aduce la parte recurrente que como establece reiterada jurisprudencia el reconocimiento fotográfico no tiene valor probatorio pues es una pura diligencia de investigación, resultado insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia

El reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción el 14 de noviembre de 2014 fue expresamente impugnado por el Letrado del entonces imputado ya que los ciudadanos que formaban la rueda no guardaban un parecido antropométrico con el imputado (solo dos eran ciudadanos marroquíes y el resto de nacionalidad española).

El Sr. Domingo ni en la diligencia de reconocimiento en rueda (impugnada por la defensa) ni en el plenario alberga la convicción de que fue el acusado quién le intimidó; la ausencia de convicción no se subsanó en las sesiones del juicio, trámite que la acusación ni interesó.

- Error en la valoración de la prueba (prueba indiciaria):

En conjunción con la prueba directa, la Sentencia une dos indicios:

- -La existencia en el domicilio del acusado de una caja de casquillos detonadores de 9 mm, marca Ozkursan; de una pistola marca Bruni, modelo 85, con un cargador sin cartucho, uno de los casquillos se encuentra percutido.

- -La existencia en el domicilio de 900 euros (dos billetes de 100 euros y 14 de 50 euros).

No obstante, alega la parte recurrente que la pistola que utilizó el autor de los hechos no es la misma que se encontró en el domicilio del acusado.

Los testigos manifestaron que en varias ocasiones que era un arma de color negro, con un cañón fino (y cilíndrico) y alargado. En los informes periciales no se describen las características físicas del cañón del arma. La vaina pudo percutirse entre el día 6 de enero (fecha de los hechos) y el 15 de enero de 2014 (fecha de la entrada y registro), con posterioridad a los hechos.

El único testigo que el Juzgado ha tenido en cuenta manifestó simplemente que el nº 1 es el que más se parece por las características físicas.

Se sustrajeron 995,45 euros y, en cambio, en el domicilio del acusado se encontraron 900 euros (realidades contables distintas). La denunciante Aurora no aportó ningún dato referente a la composición de la cantidad, el número de billetes; la tipología de los billetes encontrado no corresponde con la actividad empresarial que Telepizza desarrolla, porque los precios de sus servicios son de cuantías muy inferiores. El acusado manifestó que ese dinero provenía de su salario de cocinero y de la recogida de chatarra

III.- El Ministerio Fiscal impugna el citado recurso de apelación.

SEGUNDO.Error en la valoración de la prueba

I.- En línea de principios ha de señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Jueza a quoante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

II.- La resolución de instancia principia sus razonamientos jurídicos con la transcripción de las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral tanto por el acusado como por los testigos, incluidos los agentes de la Ertzaintza.

De la extensa fundamentación jurídica desarrollada se advierte que el pronunciamiento de contenido condenatorio se ha basado en el análisis y en la valoración global de los siguientes datos o circunstancias:

- Reconocimiento fotográfico llevado a cabo por el testigo (empleado del local) Sr. Domingo : se dice que el mismo no reconoció de modo indudable al acusado como la persona que penetró en el establecimiento, habiendo señalado en su día, punto que ratificó en el plenario, que por las características físicas de la persona que accedió al lugar, por el volumen de su cara y facciones, expresó nuevamente en el plenario, la persona señalada en la foto número tres, a la sazón el acusado, guardaba gran similitud.

- Reconocimiento en rueda practicada ante la autoridad judicial y a presencia del Sr. Secretario Judicial, por el Sr. Domingo : volvió a identificar, en un grado que en el plenario calificó de entre un 90-95%, a la persona que en el nº 1 aparecía, por ser el que más se parecía por sus características físicas, persona que nuevamente coincide con el acusado.

- Diligencia de reconocimiento fotográfico llevada a cabo por el testigo Sr. Marcos ante en la Ertzaintza, folio 33, donde reconoció sin ningún género de duda al acusado como la persona que cometió los hechos.

Se indica que en el plenario vino a desdecirse del contenido de tal acta, donde efectivamente obra su firma y asimismo se matiza que según señaló el Sr. Domingo , cuando fue practicada la diligencia de reconocimiento en rueda, ya una vez fuera del Juzgado, el acusado se les acercó, concretamente al Sr. Marcos incidiendo en que él no había hecho nada y que le iba a complicar la vida. Este dato pudiera explicar el cambio del contenido de la declaración del testigo, si bien, ante la falta de confirmación de tal hecho por parte del mismo, no podemos sino dejarlo en mero apunte o posibilidad, ante la inexistencia de prueba.

Se razona que por parte de uno de los testigos se produce un reconocimiento de la persona del acusado en un elevadísimo grado de certeza, que aun no siendo categórico y sin ningún género de duda, lo cierto es que es, según indicó él mismo, muy cercano a tal punto, por cifrarlo en un 90- 95%.

- Diligencia de entrada y registro, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5, en virtud de Auto de fecha 14 de enero de 2014, en la que se encontró, una caja de casquillos detonadores de 9 mm, uno de ellos repercutido, debajo de la cama de la habitación del acusado, una pistola marca Bruni, modelo 85, calibre 9 mm, así como en tal habitación 2 billetes de 100 euros y 14 billetes de 50 euros.

- Informe pericial elaborado por la Policía Científica: en relación a la pistola se reseña que es una réplica de pistola de fuego real de la marca italiana Bereta, y en referencia a la vaina detonadora repercutida que es del calibre 9 mm detonador, que habiéndose disparado la pistola en la galería de tiro con un lote de cartuchos de su calibre, las vainas así indubitadas y la dubitada hallada en el domicilio del acusado, presentan lesiones coincidentes causadas con los mecanismos internos de la pistola ya identificada.

Se reseña que la pistola detonadora puede dar lugar a equívoco al confundirla con un arma de fuego real, así como que la vaina dubitada ha sido repercutida por la pistola detonadora.

- La cantidad de 900 euros que se encontró en el domicilio del acusado, resultando que el total de recaudación ascendió el día de los hechos a 995,45, según se señaló por el legal representante de la mercantil.

III.- En este sentido, conviene recordar que en relación con la prueba por indicios, como ha señalado, entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 157/1998, de 13 Jul ; 120/1999, de 28 Jun , por todas). Más concretamente la STS de 30-4-2002 señala las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo que en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

IV.- La Sentencia de instancia desemboca en una conclusión incriminatoria a tenor de los indicios que desgrana, unidos a la declaración del Sr. Domingo en el acto del juicio oral que en un grado muy próximo al 100% reconoció al acusado.

Al respecto, hemos ya de anticipar que los elementos indiciarios en los que se basa la Juzgadora a quoson lógicos, variados y confluyentes y, por ende, la conclusión alcanzada no puede tildarse de arbitraria o absurda. Al respecto, nos encontramos con:

- El reconocimiento en rueda llevado a cabo por el testigo directo del robo, empleado del establecimiento, Domingo .

- El reconocimiento fotográfico del testigo Sr. Marcos , quien luego se desdice, aunque ya la resolución advierte que al salir del Juzgado de Instrucción el acusado se dirigió a ambos testigos y le indicó que les estaba metiendo en problemas, según declaró el Sr. Domingo .

- La fundamental circunstancia de que se hallara en el domicilio del acusado una pistola detonadora de aparentemente similares características a la usada por el autor del robo, de color negro, y que también se halló una vaina percutida por dicha pistola, pues las vainas halladas en el domicilio (indubitadas y la dubitada) presentan lesiones coincidentes causadas con los mecanismos internos de la pistola ya identificada (f. 227, conclusión del informe pericial de balística).

- Asimismo se concluye que la pistola detonadora (f. 229 del informe de balística) puede dar lugar a equívoco por su apariencia externa, dimensiones y color, al confundirla con un arma de fuego real. Es una réplica de fuego real de la marca italiana BERETTA

- La suma de 900 euros encontrada en el domicilio del acusado, cuando el total de recaudación ascendió el día de los hechos a 995,45.

V.- La defensa aduce que el reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción el 14 de noviembre de 2014 fue expresamente impugnado por el Letrado del entonces imputado ya que los ciudadanos que formaban la rueda no guardaban un parecido antropométrico con el imputado (solo dos eran ciudadanos marroquíes y el resto de nacionalidad española).

En efecto, consta en el f. 287 de las actuaciones la impugnación efectuada por el Letrado del acusado de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada debido a la falta de parecido antropométrico de los miembros de la rueda.

No obstante, tal impugnación efectuada por el Letrado de la defensa en su momento no puede significar que necesariamente se haya de rechazar de plano o invalidar tal reconocimiento en rueda sino que la consecuencia de tal protesta supone que se hayan de extremar las cautelas y la reservas en cuanto a la valoración del resultado del reconocimiento, confrontando con especial cuidado lo declarado por el testigo con otros medios probatorios.

También se arguye en el recurso que el Sr. Domingo ni en la diligencia de reconocimiento en rueda (impugnada por la defensa) ni en el plenario alberga la convicción de que fue el acusado quién le intimidó.

En este sentido, la sentencia transcribe las declaraciones ofrecidas por el Sr. Domingo al respecto:

Llevaba una media en la cabeza, metida hasta el cuello pero permitía averiguar sus facciones, en cuanto al volumen de la cara y el pelo. No se le veía claramente la cara pero sí sus características físicas ¿ Las luces estaban todas encendidas, estuvo frente a él a un metro. Mide 1.66 o así y el asaltante sería un poquito más alto, no mucho más. La policía le hizo hacer un reportaje fotográfico, estuvieron viendo una carpeta de varias fotos y les dijo que pudiera ser el de una foto, luego le enseñaron más y les dijo que por las características, por el volumen de cara y pelo era una persona. Lo que vio fue un álbum, doce fotos en cada hoja. Ratifica el reconocimiento, lo que dijo en su momento.

Meses después se hizo una rueda de reconocimiento, ratifica lo que dijo. Al acusado nunca le ha visto antes y después sabe que al irse del Juzgado se acercó a hablar con ellos y a decirles, al otro chico, que le conocía de la zona, que no había sido, que le estaba metiendo en problemas ¿ le veía bien pero la cara más oscura al tener la media.

Era de cara redonda, la cabeza circular, las facciones se las veía bien, pero con la media oscura la cara se veía bastante oscura. El rostro no se le hizo familiar, nunca le había visto. Les dijo que al 1005 no sabía, sí por facciones, altura, peso, un 90-95% ¿ Como no le conocía de antes, no sabe a la perfección si era la persona que reconoció.

Es decir, como destaca la resolución, el Sr. Domingo en efecto no reconoció al acusado con absoluta y total convicción pero sí en un grado o porcentaje (90-95%) muy próximo a ello.

VI.- Por otro lado, la alegación de que la vaina pudo percutirse entre el día 6 de enero (fecha de los hechos) y el 15 de enero de 2014 (fecha de la entrada y registro), con posterioridad a los hechos es una posibilidad a efectos dialécticos, factible en el terreno de las hipótesis pero que el caso concreto no resulta atendible.

Como igualmente se razona en la Sentencia tampoco es creíble la alegación del acusado atinente a que adquirió la pistola para su cumpleaños, pues si esa era la verdadera finalidad, no parece lógico que la guardara en su domicilio oculta, escondida debajo de la cama, lugar en que fue hallada por la Ertzaintza.

La circunstancia de que en la vivienda del acusado se hallara una cantidad en dinero efectivo ligeramente inferior a lo sustraído, en billete de 100 y 50 euros, constituye un dato relevante más que refuerza la convicción alcanzada.

En este sentido, el acusado manifestó que ese dinero provenía de su salario de cocinero y de la recogida de chatarra, alegación totalmente huérfana de prueba cuando no le debería haber sido complicado acreditar, en todo caso, su trabajo como cocinero (la resolución advierte que ninguno de los pretendidos empleadores compareció a sostener su versión).

A ello hemos de añadir que ya en la primera comunicación inicial a la Ertzaintza se advierte que el autor de los hechos fue un varón de origen magrebí (f. 2 de las actuaciones), de 20 a 28 años de edad, y que se había apropiado del cajón extraíble de la caja registradora que contenía la suma de 995,45 euros; portaba un arma de color negro, con cañón muy fino y alargado; el arma era simulada.

En definitiva, a tenor de todo este elenco de datos indiciarios utilizados en la resolución de instancia y tras una ponderación holística de los mismos, no puede sostenerse que la valoración efectuada por la Magistrada a quosea irracional o ilógica, pues el acusado fue reconocido fotográficamente por los empleados del local (el Sr. Marcos con absoluta certeza); posteriormente en la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, aun a pesar que el Letrado impugnara la formación de la misma; en el acto del juicio oral, el testigo Sr. Domingo se ratificó en dicho reconocimiento y a ello se añaden sólidos indicios como el hallazgo de una pistola detonadora de similares características en el domicilio del acusado, oculta debajo de la cama, así como una importante cantidad de dinero en billetes en la vivienda, ligeramente inferior a la que sustrajo el autor del robo, sin que por el acusado se acredite mínimamente el origen ni se ofrezca una explicación verosímil acerca de la procedencia de dicho montante en metálico.

TERCERO.-Costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Eizaguirre Arocena, en nombre y representación de D. Jesús María , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2015 por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma.

2º.- Se declaran de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.