Sentencia Penal Nº 44/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 520/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00044/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26036 41 2 2013 0007197

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000520 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Luis Enrique

Procurador/a: D/Dª MARTA RAMOS TORRES

Abogado/a: D/Dª MARIA VILLAR MORENO BERMEJO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 44/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

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En LOGROÑO, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.

VISTO, por la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales Dª Marta Ramos Torres, en representación de D. Luis Enrique , y bajo la defensa de la letrada Dª María Villar Moreno Bermejo, contra Sentencia dictada en el procedimiento P.A. 330/2013 del JDO. DE LO PENAL nº. 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado-Presidente Ilmo Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 330/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, se dictó Sentencia con fecha 15 de Octubre de 2015 en cuyo fallo establecía que: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Luis Enrique , como cooperador necesario responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa anteriormente referenciado, a la pena de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, internamiento en centro médico adecuado para someterse a tratamiento para tratar la anomalía psíquica que presenta, cuya duración no podrá exceder del tiempo al que ha sido condenado, sin poder abandonar dicho tratamiento salvo autorización judicial, así como al pago de las costas causadas en este delito.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Luis Enrique se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y solicitando se dicte resolución mediante la que se revoque el fallo y se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables; y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación del recurso y solicita la consiguiente confirmación de la resolución judicial recurrida, por considerar que ésta es conforme a Derecho.

TERCERO.-Remitiéndose seguidamente a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados, dándose por recibidos. Se señaló para examen y deliberación el día 21 de Abril de 2016 quedando pendientes de resolución, siendo ponente el Magistrado-Presidente de esta Audiencia Provincial Don ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

ÚNICO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Logroño se dictó sentencia en 15 de octubre de 2015 , procedimiento abreviado 330/2013, en cuyo fallo se disponía: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENOa Luis Enrique , como cooperador necesario responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa anteriormente referenciado, a la pena de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, internamiento en centro médico adecuado para someterse a tratamiento para tratar la anomalía psíquica que presenta, cuya duración no podrá exceder del tiempo al que ha sido condenado, sin poder abandonar dicho tratamiento salvo autorización judicial, así como al pago de las costas causadas en este delito.'

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Marta Ramos Torres, en representación de Luis Enrique , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal, e indebida la aplicación del artículo 237 , 238.2 y 241.3 del Código Penal , robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, folios 421 a 425, se revocase dicha resolución con absolución de recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

A). En cuanto al primero de estos motivos, relativo a la vulneración pretendida del derecho a la presunción de inocencia, siguiendo el criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006 '... es necesario distinguir entre dos principios que pueden invocarse a favor de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal: el de presunción de inocencia con fundamento en el art. 24 CE . y el de ' in dubio pro reo ' consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal. Conceptos estos que generalmente se utilizan conjuntamente y, en algunos casos, con poca precisión, si se tiene en cuenta que el primero con arreglo a reiterado criterio jurisprudencial, opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo que permite destruir aquella presunción, mientras el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC. 44/89 de 20.2 . ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la responsabilidad penal de que se trate y así lo entienden las SSTS. 20.1.93 , 1.9.95 y 29.1.96 . entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado...'.

Por tanto, resulta necesario determinar si, en el presente caso, existe una prueba de cargo mínima para fijar los hechos del modo que lo hace la Juzgadora quo en el relato fáctico de su resolución.

B). Este motivo lleva al segundo de los planteados en el recurso de apelación, relativo a error en la valoración de la prueba, para lo cual debe hacerse referencia a los medios de prueba que la Juzgadora de instancia ha valorado en su sentencia. Así, se refiere a prueba personal y directa como es la constituida por el testigo, cuya declaración analiza en el segundo fundamento de derecho de su resolución (folio 406), así como a la del Agente de Guardia Civil que también refiere en ese fundamento de derecho. La Juzgadora a quo considera que de las declaraciones de estas, personas prestadas, en el juicio se obtienen elementos indiciarios suficientes para declarar como probados los hechos que expone en el factum de su sentencia, con referencia hasta de cinco indicios que expresamente expone (folio 408 y 409) y que permiten apreciar el relato que declara probado.

Esta actividad probatoria constituida por un medio de prueba personal y directo es difícil valorable en alzada, al estar regida por el principio de inmediación del Juzgador que la lleva a cabo.

No puede olvidarse que las declaraciones prestadas en el plenario, practicadas con cumplimiento del principio de inmediación son difícilmente valorables en la alzada, por tratarse de ese tipo de pruebas de carácter personal y directo a valorar por el Juez o Tribunal con esa inmediación.

En suma, pretende el recurrente Hipolito cuestionar los criterios valorativos expuestos en la sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba acorde a la versión del apelante; sin embargo, hemos de señalar que, con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, ya que las pruebas se practican en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio, o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso. En este sentido, y como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 | Ponente: Maria Tardón Olmos '...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

En nuestro caso, la juez 'a quo' explica detalladamente los motivos por los que estima destruida la presunción de inocencia que asistía al acusado, con exposición de los medios de prueba, sino directos si indiciarias, pero suficientes, que le permiten destruir tan fundamental derecho y de ese modo apreciar lo acaecido y enmarcarlo dentro de los preceptos penales correspondientes.

Por tanto, se rechazan estas dos primeras alegaciones relativas a presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo.

SEGUNDO.-En tercer lugar se plantea como motivo de impugnación, infracción de normas del ordenamiento jurídico por vía de error e infracción de precepto legal, con indebida aplicación del artículo 237 , 238. 2 y 241. 3 del Código Penal , como robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa.

En la sentencia impugnada se califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 y 238.2 del referido texto Penal, respondiendo así a la acusación planteada por el Ministerio Público que en trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral calificaba los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 , 240, 16 y 62 del Código Penal .

En ningún caso ni por parte del Ministerio Público ni por la Juzgadora a quo se considera aplicable el artículo 241.3 que se refiere en el recurso de apelación (folio 223 vuelto), en relación con robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, con la consideración de dependencias de casa habitada o edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el, y con el cual forman una unidad física.

Del texto del escrito de conclusiones provisionales no se desprende que el delito se ha valorado por la Acusación Pública como un delito de robo con fuerza en las cosas en tentativa pero en casa habitada, previsto en los artículos 237 , 238. 1 y 2 , 240,16 y 62 Código Penal (folio 324 de las actuaciones), ni tampoco se efectúa esa valoración o tipificación por parte de la Juzgadora a quo en su sentencia, impugnada en este trámite de alzada, ya que no se alega el artículo 241, ni en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas ni se aprecia en la sentencia recurrida (folios 323 y 403), que considera que los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en los artículos 237, 238 y 240 del referido texto Penal (fundamento de derecho primero al folio 404 y fundamento de derecho quinto al folio 212).

Por otra parte, la pena prevista en el artículo 240 para el supuesto de robo con fuerza en las cosas es de pena de prisión de uno a tres años, como pena en abstracto, mientras que la pena en abstracto prevista para supuesto de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, edificio o local abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, es de prisión de dos a cinco años, pena en abstracto.

Así, debe pensarse que partiendo de la pena en abstracto de dos a cinco años, prevista en el artículo 241, al tratarse de un delito en grado de tentativa, conforme al artículo 62 del Código Penal , podría rebajarse en un doble grado , es decir que podría rebajarse en un primer grado de uno a dos años de prisión y en un segundo grado de seis meses a un año de prisión, de modo que si el Ministerio Fiscal interesaba la pena de cinco meses de prisión, no estaba partiendo de la pena prevista para el delito tipificado en el artículo 241, robo en casa habitada, local abierto al público o en sus dependencias, sino de la pena prevista en el artículo 240 para el delito de robo con fuerza en las cosas, reduciendo en dos grados la pena correspondiente al delito de robo con fuerza previsto en el artículo 240, al tratarse de un delito en grado de tentativa conforme al artículo 16 y 62 del repetido Código Penal , vistas las conclusiones segunda, tercera y cuarta que se exponen en el escrito de conclusiones provisionales elevado definitivas del Ministerio Fiscal obrante al folio 324.

Ahora bien, vista la calificación provisional elevada a definitiva del Ministerio Fiscal, al rebajarse en dos grados la pena correspondiente al robo con fuerza en las cosas de uno a tres años de prisión, la pena resultante sería de tres meses a seis meses de prisión, y, a su vez, al concurrir la eximente incompleta, circunstancia eximente incompleta conforme a lo dispuesto en los artículos 21. 1 y 20. 1 CP , de acuerdo con el tenor del artículo 68 del mismo texto legal , a su vez, debería plantearse la posibilidad de rebajar la pena a imponer en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos no concurran y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66, pues no puede olvidarse que en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, por parte de la Acusación Pública se entiende que se trata de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica (conclusiones segunda, tercera y cuarta, folio 324).

Por parte de la Juzgadora a quo se fijó la pena en la extensión de cinco meses de prisión como correspondiente a un cooperador necesario responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, además de internamiento en centro médico adecuado para someterse a tratamiento para tratar la anomalía psíquica que presentaba el acusado, cuya duración no podría exceder del tiempo al que había sido condenado, y sin poder abandonar dicho tratamiento salvo autorización judicial, al estimarse la circunstancia prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 en atención al hecho de que el acusado al tiempo de los hechos padecía una esquizofrenia residual que le afectaba gravemente a sus capacidades intelectivas y volitivas, sin llegar a anularlas, acreditada por el informe forense a los folios 301 y 302 de los autos, como había alegado el Ministerio Fiscal, y acogía la Juzgadora a quo (cuarto fundamento de derecho de la sentencia impugnada al folio 412).

Además, en el quinto fundamento de derecho (folio 412) la juzgadora quo, se refiere a la pena imponer por el delito cometido, previsto en el artículo 240, en el que se señala, se relata en ese fundamento, que el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado a la pena de uno a tres años de prisión, si bien al encontrarnos ante un delito en grado de tentativa inacabada, habría que rebajarse la pena en dos grados por lo que la pena debería encontrarse dentro de los tres a seis meses de prisión, si bien y teniendo en cuenta que concurría la eximente incompleta, la atenuante anomalía psíquica, se estimaba adecuado, de acuerdo con el artículo 66. 1, regla primera y, por tanto, dentro de la mitad inferior, imponer la pena de cinco meses de prisión.

Se añade en la sentencia que la extensión de la pena impuesta encuentra su fundamento en los hechos enjuiciados, recuperación de los efectos, y la situación personal del acusado, manteniéndose, en todo caso, la sanción dentro de los límites fijados en la mitad inferior del artículo 240, una vez rebajada la pena en dos grados (quinto fundamento de derecho al folio 412).

En consecuencia, si bien no procede acoger la referencia al artículo 241 del Código Penal , que se hace en el recurso, sí que procede acoger en parte el recurso apelación, pues la pena está inadecuadamente fijada, ya que si se baja en dos grados la pena impuesta al delito de robo con fuerza en el artículo 240, y esta es de uno a tres años, rebajada en dos grados la pena, como correspondiente al delito en tentativa, quedaría fijada en tres meses a seis meses. No obstante, también tiene que valorarse que se ha apreciado, previa alegación por el Ministerio Fiscal, la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 CP , anomalía psíquica, de modo que conforme al artículo 68 del código penal , se debe efectuar una nueva reducción de esa pena de tres meses a seis meses, correspondiente al delito de robo con fuerza en grado de tentativa, en uno o dos grados.

Por tanto, y acudiendo, a su vez, a lo dispuesto en el artículo 71.2 del repetido Código Penal , al tratarse de de la imposición de una pena inferior a tres meses de prisión, esta tiene que ser, en todo caso, sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea esas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente.

En el presente caso se considera adecuado reducir en un grado la pena impuesta, dado los hechos que se han descrito, las circunstancias concurrentes en ellos y la situación penal, anteriormente referida, de reducción en dos grados la pena impuesta al delito por tratarse de un delito en grado de tentativa. Así, y partiendo de esa pena de prisión de tres a seis meses, se considera adecuado dentro de la pena inferior en grado, de uno a tres meses de prisión, y en concreto, de dos meses de prisión que correspondería fijar, imponer la pena de cuatro meses de multa, a razón de dos euros multa conforme al artículo 50.4 de repetido texto Penal, módulo diario económico mínimo de dos euros día que se fija en dicho precepto. Para ello se tiene en cuenta el tenor del art. 71.2 C.P .: sustitución de cada día de prisión por dos cuotas multa.

Por ello, se sustituye la pena de cinco meses de prisión impuesta a Luis Enrique , que se le imponía la sentencia recurrida por la de multa de cuatro meses a razón de una cuota económica diaria de dos euros, con un total de 240 €, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa impagadas.

Asimismo, la medida de internamiento en centro médico adecuado para someterse a tratamiento para tratar la anomalía psíquica que presenta, no podrá tener una duración superior a dos meses. Procede esta duración por extensión temporal de la medida de internamiento durante el período dos meses, pues, si la duración de la medida de seguridad, conforme al artículo 6 C.P . no puede ser superior al tiempo que correspondería a la pena en abstracto, pena privativa de libertad, teniendo en cuenta, a su vez, que la pena sería de uno a tres meses de prisión (sustituida por la de multa, en el presente caso), se entiende adecuado el límite máximo de dos meses que es el que corresponde a la pena de prisión que habría que haberse impuesto de ser posible conforme al artículo 71.2, el cual conduce a sustituir esa pena de prisión inferior a tres meses por la de multa, calculando la misma, conforme a lo fijado en dicho precepto, mediante la sustitución de cada día de prisión por dos cuotas multa o, en su caso, por una jornada de trabajo o por un día de localización permanente, cuando se fijen tales penas.

Esta resolución que se adopta y no resulta ni congruente ni constituye un supuesto de reformateo in peius, ya que entra dentro de la acusación que formulaba el Ministerio Fiscal, que acusaba a Luis Enrique como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, con concurrencia de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, conforme a los preceptos que ya se han expuesto, lo que también era recogido en la resolución impugnada, según también se ha relatado con anterioridad y así consta en la fundamentación jurídica de la misma, además de que, por otra parte, como cuarta alegación del recurso o cuarto motivo de impugnación (folio 424) se consideraba que se había producido una infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 21 en relación con el artículo 20.1, al corresponder aplicar la eximente completa del artículo 20.1 de referencia, con arreglo a los cuales entendía procedía la absolución del acusado respecto de la responsabilidad penal, por encontrarse el mismo, al tiempo de cometer la infracción penal a causa de anomalía psíquica, en una situación que le impedía comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, de modo que solicitaba la absolución del delito por el que venía acusado en el procedimiento.

Esa calificación del Ministerio Fiscal y la valoración jurídico penal de los hechos con sus consecuencias penales correspondientes llevada a cabo en la sentencia recurrida por parte de la Juzgadora a quo, junto con la petición de absolución, entre otros motivos, por concurrencia de la eximente completa del artículo 20.1, permite adoptar la resolución que se hace en esta sentencia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marta Ramos Torres en representación de Luis Enrique , contra la sentencia de 15 octubre 2015, dictada en Procedimiento Abreviado nº 330/2013 del Juzgado de lo Penal 2 de Logroño, del que dimana el Rollo de Sala nº 520/2015 , que revocamos parcialmente, en el sentido de sustituir la pena de cinco meses de prisión que se impone a Luis Enrique en la sentencia recurrida por la de multa de cuatro meses, a razón de una cuota económica diaria de dos euros, con un total de 240 € (doscientos cuarenta), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas multa impagadas, así como en el sentido de disponer que la medida de internamiento en centro médico adecuado para someterse a tratamiento para tratar la anomalía psíquica que presenta, no podrá tener una duración superior a dos meses, con mantenimiento de la sentencia recurrida dictada en la instancia en el resto de la misma.

Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.