Sentencia Penal Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 81/2016 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000081/2016

NIG: 3800631220070028887

Resolución:Sentencia 000044/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000291/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Eugenio Francisco Javier Bello Esquivel Ada Maria Lopez Garcia

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de febrero de 2016.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000081/2016 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de prevaricación administrativa, contra D./Dña. Eugenio , nacido el NUM000 de 1952, hijo/a de D. Lázaro y de Dña. Marisol , natural de Arona, con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 Adeje, con DNI núm. NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. ADA MARIA LOPEZ GARCIA y defendido D./Dña. Romeo , siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de S/C de Tenerife en el J.R. 219/2011 se dictó sentencia con fecha de 14 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Eugenio , como autor penalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público , con el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Eugenio , con DNI NUM003 , mayor de edad , nacido el día NUM000 de 1952, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Adeje ( Tenerife) , cargo que ocupó entre los años 1991 a 2007, con el propósito de favorecer a los infractores de la legalidad urbanística, así como de evitar que a los mismos se les impusiera una infracción conforme a derecho, consistió y permitió que se llevara a cabo una construcción ubicada en el Cercado La Quinta (Adeje), promovida por Armando , teniendo pleno conocimiento de que se estaba llevando a cabo sin contar con la preceptiva licencia municipal y calificación territorialy de que se trataba de una obra no susceptible de legalización con arreglo a la normativa vigente , al tratarse de una construcción destinada a uso residencial ubicada en suelo rústico y en zona que no tenía el carácter de asentamiento rural o agrícola, pese a que la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural requirió al Ayuntamiento de Adeje para que incoara expediente sancionador en fecha de 2 de octubre del año 2000 , requerimiento que se reiteró en fecha de 6 de febrero del año 2003 al existir un error en el procedimiento de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en cuanto a la identidad del infractor y de que se presentó denuncia en relación con la citada construcción por los Agentes de la Policía Local de Adeje ante el citado Ayuntamiento en fecha de 5 de octubre del año 2000, de manera consciente y deliberada decidió no actuar, tal y como era su obligación, limitándose a iniciar de manera formal un procedimiento, mediante el dictado en fecha de 11 de octubre del año 2000 un Decreto en cuya virtud se acordaba la suspensión de la edificación y uso del suelo y la incoación de un expediente de restauración de la legalidad , así como una providencia de fecha 13 de junio del año 2003 en la que se acordaba iniciar un expediente sancionador , pero sin llevar a cabo con posterioridad al mismo ninguna actuación tendente a restablecer la legalidad vulnerada y a sancionar al infractor.

La actitud pasiva del acusado se mantuvo hasta que fue inminente el dictado de una resolución sancionadora y restauradora de la legalidad por por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural y con el fin de evitarla se procedió por el anterior a reactivar el procedimiento municipal mediante una resolución de inicio de fecha 14 de abril del año 2004, dictándose finalmente y haciendo caso omiso al requerimiento de fecha 23 de abril del año 2004 efectuado al Ayuntamiento por la Agencia antes referida , para que se procediera a archivar el procedimiento sancionador incoado a fin de evitar duplicidad por corresponder en estos casos la competencia a la Agencia, resolución de fecha 8 de septiembre del año 2004 , por la que se imponía al infractor de la legalidad urbanística una sanción de multa en su cuantía mínima legal , 6.010,12 euros , cuando al haberse incumplido por el infractor las órdenes de suspensión y haberse procedido a la rotura de los precintos , era preceptivo en aras de la normativa legal vigente, la imposición de una multa en la mitad superior. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eugenio , el cual una vez admitido y fue conferido su traslado a las demás y al Ministerio Fiscal quien lo impugnó. Igualmente por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite. Tras los preceptivos traslados, las actuaciones se elevaron a este Tribunal el pasado 22 de enero de 2016, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Debe procederse con carácter previo a resolver las peticiones de nulidad planteadas por la parte apelante según el orden en el que constan en el recurso interpuesto.

En primer lugar, se alude a la infracción de los normas sobre competencia, entendiendo que, dado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa el artículo 404 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 10/1995 de 23 de noviembre, por aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado por el artículo 77 del Código Penal , sería susceptible de imposición una pena de más de cinco años de prisión, y por tanto, el enjuiciamiento correspondería conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la Audiencia Provincial, resultando por ende nulos los actos realizados por el órgano de a quo.

Debe descartarse una violación de las normas de atribución de competencia que pueda generar defecto determinante de la nulidad de las actuaciones, pues se requiere que la parte que lo invoca haya alegado la nulidad a través de los cauces legalmente previstos y, por otra parte, que esa defecto haya generado una efectiva indefensión vedada por el artículo 24.2 de la Constitución Española . En ese sentido, durante la fase instructora la defensa no aludió a ninguna posible nulidad, tampoco durante la fase intermedia y ni siquiera en sede de juicio oral formuló alegación al respecto, esperando por tanto al escrito de interposición de recurso de apelación contra una resolución desfavorable. Es criterio jurisprudencial consolidado que, conforme a lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de estarse a la pena en abstracto fijada para cada tipo penal, estando castigada la figura de la prevaricación administrativa tipificada en el entonces artículo 404 del Código Penal con la pena de hasta diez años de inhabilitación especial en la redacción vigente en el momento de los hechos. Las reglas sobre continuidad delictiva previstas contempladas en el artículo 74 del Código Penal pueden suponer la imposición de una pena superior, pero como consecuencia de la comisión de al menos dos infracciones penales que por sí solo consideradas estarían comprendidas en el ámbito competencial de los Juzgados de lo Penal, y en todo caso la suma de las penas imponibles por separado opera como límite máximo de sanción. Por otra parte, como admite la propia parte apelante, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal suprimió la calificación como delito continuado reduciéndolo a un solo delito de prevaricación administrativa. Por ello, debe desestimarse la pretensión de nulidad por este motivo.

SEGUNDO.-

Se invoca como segundo motivo de nulidad la infracción del derecho al juez natural, al juez ordinario predeterminado por la ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española . Alega la parte apelante que al leer la sentencia de instancia apreció por primera vez que la misma no figura dictada por la Ilma Magistrada-Juez Titular del órgano enjuiciador, el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz, sino por la titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de este partido judicial. Aun admitiendo que no fuera hasta el momento posterior a la celebración de la vista oral cuando tuvo conocimiento de esa circunstancia, ello no tendría más consecuencia que la posibilidad de articular a partir de ese momento las posibles causas de recusación previstas en el artículo 218 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial . No señalándose ninguna causa de recusación, basta con descartar radicalmente cualquier atisbo de designación de 'juez ad hoc' para el conocimiento de una causa, sino que se cumplieron escrupulosamente, y en absoluto se ha aportado dato alguno en contrario, los mecanismos de sustitución entre titulares de los Juzgados de lo Penal conforme a los turnos de sustitución establecidos por el Decanato de este Partido Judicial. LOPJ.

TERCERO.-

Alega seguidamente la parte apelante como pretendida causa de nulidad la falta de imparcialidad de la juzgadora de instancia, otorgando según su criterio privilegios a la acusación pública frente a la defensa, habiendo incluso efectuado comentarios que parecían entender una predeterminación del fallo.

No se comparten en absoluto las alegaciones de la defensa. Dispone el artículo 683 de la LECrim , aplicable por analogía a los órganos unipersonales: 'El Presidente dirigirá los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa'.

Como determina la STS nº 2.136/2.002 , en todo acto público -judicial, parlamentario o de otra índole- pueden surgir cuestiones de orden. Para resolver las que se planteen en los juicios orales, incluidas las cuestiones prácticas no expresamente reguladas en las normas procesales, la Ley otorga al Presidente del Tribunal lo que se ha denominado el 'poder de ordenación del debate', que consiste en el conjunto de facultades encaminadas a regular el desarrollo de las actividades del juicio conforme a los principios y normas determinados por el ordenamiento procesal, orgánico y constitucional.

En igual sentido, las SSTS nº 65/2.005 y nº 1.265/2.004 recuerdan que el derecho a la prueba no tiene carácter ilimitado o absoluto, y que debe advertirse que el derecho de defensa se extiende a todas las partes, incluidas las acusaciones, debiendo ser garantizado este derecho por el Presidente del Tribunal, conforme ordenan los arts. 683 y siguientes de la LECrim , cuidando de que se lleven a cabo los interrogatorios con orden e impidiendo las intervenciones y discusiones impertinentes. En esta misma línea, el artículo 709 dispone que el Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( STS nº 906/2.003 ).

Del examen de la grabación de las sesiones del plenario, ampliamente transcritas en el recurso de apelación, se observa que la juzgadora se limitó a ejercer sus facultades de dirección de los debates, teniendo que intervenir de manera frecuente y en ocasiones tajante desde el respeto formal ante la insistencia de la defensa en alegatos e interrogatorios, pero sin que desde luego en el ejercicio de esa facultad la juzgadora haya mostrado una predisposición o trato de favor hacia una de las partes o haya podido limitarse en modo alguno el derecho de defensa. En todo caso, es de entender que el Tribunal 'a quo' no sólo trate de conseguir una clarificación de los temas objeto de debate, sino evitar dilaciones innecesarias. La imprecisión en las contestaciones, la vaguedad o la difusión con preguntas innecesarias o apartadas del objeto del debate contribuyen a introducir confusión en el seno de lo debatido. Con las facultades que los artículos 683 y 709 de la LECrim atribuyen al Tribunal se pretende, en la medida en que tal decisión sea compatible con el ejercicio de la defensa, evitar la dispersión, pues en la misma medida e intensidad en que ha de profundizarse en el derecho constitucional de defensa, han de buscarse las fórmulas idóneas para que el proceso penal alcance la dimensión constitucional procedente.

Como dijera la STS de 25 de Junio de 1.990 , el proceso es un instrumento de la justicia. La Magistrada - Presidente debía velar, como veló, por su normal desarrollo con atención siempre preferente al derecho de defensa, que por las consideraciones dichas no puede entenderse que se viera obstruido o limitado. Asimismo, como advierte el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso de apelación, en el acto de la vista oral la defensa no formuló la oportuna protesta a efectos de hacer valer la misma en segunda instancia. A mayor abundamiento, la parte apelante no ha concretado qué relevancia pudieran tener las preguntas que le fueron denegadas en apoyo de sus argumentos, de manera que tampoco por este motivo cabe apreciar ninguna indefensión determinante de nulidad de actuaciones.

CUARTO.-

Se alega en cuarto lugar por la parte apelante como causa de nulidad la arbitrariedad y carencia de motivación de la sentencia apelada, aduciendo que entre los diferentes apartados de la misma no existe conexión, y sin que la lectura de la resolución permita conocer los hechos delictivos que generan la responsabilidad criminal al acusado y su conexión con las pruebas practicadas. Asimismo objeta que, pese a que el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas retiró la referencia al expediente sancionador contra D. Armando, no se contiene ninguna mención al respecto en la sentencia, la cual sí que incluye el análisis de la prueba practicada respecto a este expediente. Aduce igualmente que los hechos declarados probados consisten en una trascripción casi literal del escrito de acusación del Ministerio Público, y sin que en el Fundamento de Derecho Primero se establezca ninguna valoración o estimación del resultado de las pruebas que se enumeran en él y que por tanto sirva para la determinación de los hechos declarados probados.

Pues bien, el examen de la resolución de instancia revela que, como alega la parte apelante, incurrió en falta de motivación determinante de nulidad. Así, no se contiene valoración alguna de la prueba documental y personal practicada en sede de juicio oral, limitándose a referir los folios a los que obra la prueba documental y a trascribir el contenido de las declaraciones vertidas en el caso de la prueba personal. La motivación del tratamiento dado a la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -no es otra cosa que la justificación de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase llevado por las partes al juicio. Y es imprescindible que cuente con expresión bastante en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo (en síntesis lo bastante expresiva: lo que dijo cada una de las personas escuchadas); y, en fin, deberá cruzarse esa información, los datos probatorios, para extraer como resultado hechos probados, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué. De otro modo, ni el lector de la sentencia sabrá realmente a qué atenerse; ni tampoco el tribunal habrá cumplido con la tarea de plasmar por escrito los pasos de su proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, y habrá omitido el esfuerzo, imprescindible, que le imponen la Constitución y la ley. En el caso de la resolución apelada, si bien se identifican de manera pormenorizada e incluso exhaustiva las fuentes conocimiento, sin embargo se omite el valor otorgado a las diferentes pruebas de cargo y descargo, o al menos los criterios que han fundado la convicción alcanzada en aplicación del principio de valoración conjunta de la prueba.

A tal objeción se añade el traslado en el Fundamento de Derecho Segundo, comprensivo de la calificación jurídica, de lo que es una pura reiteración literal de los hechos declarados probados y que en sí mismos no suponen valoración jurídica alguna de lo tenido por acreditado. La motivación del tratamiento dado a la quaestio iuri no es otra cosa que la expresión de la operación de subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal objeto de acusación. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 662/2015 de 4 de noviembre , la expresión de esa motivación (aquí ausente) tiene también la función de hacer que el órgano de instancia controle el desarrollo de su propio discurso, para mantenerlo dentro de lo motivable, es decir, de lo susceptible de justificación y permita su ulterior revisión por el órgano ad quem. Es evidente que esto es algo que en este caso no se ha hecho en absoluto , y el propio órgano de instancia podría comprobarlo con solo ponerse ante el texto de la sentencia en la posición del que por primera vez tuviera que aproximarse al objeto de la causa contando con ese único medio. Haciéndolo advertirá que su discurso es hermético, desconociéndose cómo se ha ponderado la concurrencia de los elementos objetivos- vergibracia, la entidad de la irregularidad administrativa - y subjetivos - dictado de una resolución 'a sabiendas de su injusticia' que configuran el delito de prevariación tipificado en el artículo 404 del Código Penal .

Naturalmente, lo expuesto no quiere decir que el recurrente tengan razón, esto podrá ser o no ser así. El problema es que este tribunal no está en condiciones de pronunciarse al respecto, pues para hacerlo tendría que conocer las razones por las que se han declarado probados los hechos tenidos por tales en la resolución y las razones por las que dichos hechos probados determinan la responsabilidad penal del acusado.

El art. 240, 2º, apartado segundo LOPJ condiciona la declaración de nulidad de un acto procesal en vía de recurso a que la misma 'haya sido solicitada'. El impugnante ha denunciado de manera explícita el vacío de tratamiento y es claro que le asiste la razón. Por eso debe estimarse el motivo, en el sentido que resulta de todo lo precedentemente razonado, esto es, para declarar la nulidad de la sentencia, con devolución de la causa al Juzgado de lo Penal, para que le dé nueva redacción que incluya una valoración suficiente de la prueba practicada así como un examen matizado de la concurrencia en su caso de los elementos constitutivos del tipo penal objeto de acusación.

La estimación de este motivo en el sentido que acaba de expresarse, hace innecesario entrar en el examen de los restantes

QUINTO.- Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. -

A pesar de que el actual artículo 42 del Código vigente de 1995 señala en relación con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público que «en la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación», la estimación parcial del recurso interpuesto por la defensa del acusado impide a entrar a resolver sobre la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-

A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , ante la estimación parcial de las pretensiones de la parte apelante, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Con estimación del tercer motivo de los formulados en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eugenio , se declara la nulidad de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 4 de esta localidad , para que, retrocediendo en las actuaciones, se redacte de nuevo la Sentencia por la misma Magistrada que dictó la anulada incluyendo en ella una valoración suficiente de la prueba practicada y un examen matizado de acerca de la subsunción en su caso de los hechos declarados probados en el delito objeto de acusación. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.