Sentencia Penal Nº 44/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 39/2016 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00044/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2013 0268045
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000065 /2014
RECURRENTE: Adriano
Procurador/a: ITZIAR MOROS HERRERO
Letrado/a: ANA ISABEL JAVIERRE LARDIÉS
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a tres de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 65/2014,
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, Rollo número 39/2016 seguidas por un delito
de Estafa, contra Adriano , representada por el Procurador de los Tribunales Itziar Moros Herrero, y defendida

por la Letrada Ana Isabel Javierre Lardies. Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente
en esta apelación la Ilma Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiocho de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Adriano como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Pago de las costas, y que indemnice a Hugo 260? y a Raimundo en 320 ?; Mas los intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- El acusado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 20 de abril de 2013, tras ponerse en contacto con él Hugo , con domicilio en CALLE000 NUM000 de Zaragoza, a través de un anuncio en Internet, en la página de Segunda Mano en la que se ofrecía a la comprar un teléfono marca Samsung Galaxy 33, le envió el 26 de abril de 2013 un mensaje de texto a éste, ofreciéndole un teléfono de dicha marca por el precio de 260 ?, indicándole un número de cuenta corriente de la entidad BBK (nº NUM001 ) en el que debía ingresar Hugo el dinero. Para dar credibilidad al comprador sobre su identidad y la realidad de la venta, le remitió Adriano al comprador una fotocopia de su DNI, el cual correspondía a Adriano . Ingresando el denunciante el dinero acordado en la cuenta bancaria el acusado no le remitió el teléfono. Como había proporcionado a Hugo un número de teléfono de contacto ( NUM002 ) contactó con el acusado que le envió un documento de la empresa de transporte MRW con el número de seguimiento, comprobando el perjudicado que ese albarán de envío no correspondía al pertenecer a otro envió del mes de enero'.



TERCERO. - Por la Procuradora de los Tribunales Itziar Moros Herrero en representación de Adriano , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrada doña MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Itziar Moros Herrero en representación de Adriano , se alegan como motivos, primero, error en la apreciación de la prueba, y consiguiente modificación de los hechos probados, ya que en los mismos solo hace referencia a la denuncia de Hugo , no acreditando ningún otro hecho, por lo que al limitarse la cuantía a 260 euros, nos encontraríamos ante una falta al no haber superado la cantidad de 400 euros, infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, no dándose en los testigos los requisitos necesarios para enervar dicho principio, e inexistencia de ilícito penal alguno, infracción del artículo 74 del Código Penal , por ello solicita que se revoque la sentencia en primer lugar absolviendo al recurrente y subsidiariamente que se condene al recurrente como autor de una falta de estafa del nº 4 artículo 623 del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos en su graduación mínima.



SEGUNDO. - Es cierto que los hechos probados de la sentencia solo hacen referencia a la denuncia presentada por Hugo , no haciendo alusión alguna al otro perjudicado Raimundo , ascendiendo la cuantía defraudada al primero a 260 euros, y por tanto de conformidad con el código penal vigente cuando ocurrieron los hechos, nos encontramos con una falta tipificada en el nº 4 artículo 623 del Código Penal , al ser más beneficiosa para el reo que la legislación actual.

En relación sobre los hechos relativos a Hugo , el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

El Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia en primer lugar en las declaraciones testificales en el acto de la vista oral, de Hugo ratificándose en sus manifestaciones anteriores, en el sentido de que el acusado le ofreció un teléfono, por Internet, diciéndoles que quería que le ingresaran el dinero en su cuenta bancaria, mostrando una fotografía de la factura del teléfono, del teléfono, de su DNI a través de WhatsApp, e ingresándole la cantidad de 260 euros, no recibiendo la mercancía.

Consta asimismo atestado policial, el acusado en el juzgado cuando se le tomó declaración reconoce que recibió 260 euros y que mandó el teléfono, que no conocía a Hugo , que vendió varios teléfonos por internet, y que nadie ha dicho nada.

El denunciado no compareció al acto de la vista oral a pesar de estar debidamente citado, siendo la segunda citación, ya que el juicio se suspendió previamente en el mes de abril, por faltar uno de los testigos perjudicados, a instancia del Ministerio Fiscal y de la defensa, y tampoco había acudido en esa ocasión.

En nuestro caso las declaraciones del testigo perjudicado son suficientes para enervar la presunción de inocencia, dándose todos los requisitos necesarios para ello, que son ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, así Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , siendo las declaraciones coherentes, y verosímiles.

Como es sabido, el delito de estafa requiere, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 20 de mayo de 2005 , 16 de febrero de 2010 , 1 de junio de 2012 y 13 de mayo de 1013 ), que concurran necesariamente unos determinados requisitos, de los que es el engaño precedente o concurrente el que constituye la espina dorsal y factor nuclear del mismo, el cual, según esa misma jurisprudencia, se conceptúa como ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno. Además, dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

En nuestro caso se dan todos estos requisitos, ya que el acusado engañó al perjudicado exhibiendo su DNI, para que confiara en él, y le ingresara el dinero, consiguiendo así el desplazamiento patrimonial por parte del perjudicado y empobrecimiento patrimonial, no entregando la mercancía.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, los hechos son constitutivos de una falta de estafa tipificada en el articulo 623 nº 4 del Código Penal , debiendo imponerle una pena de un mes multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, al no haberse acreditado en forma alguna su indigencia.

Asimismo la responsabilidad civil se concretará en la cantidad de 260 euros importe defraudado al perjudicado Hugo .

Por todos los argumentos esgrimidos anteriormente se estima parcialmente el recurso de apelación, revocándose la condena por un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal .

El recurso debe de ser estimado parcialmente.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Itziar Moros Herrero en representación de Adriano , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha veintiocho de octubre de 2015 por la Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado Número 65/2014, ABSOLVIENDO al acusado Adriano , de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , y en su lugar CONDENAMOS al mismo como autor una falta de estafa tipificada en el articulo 623 nº 4 del Código Penal , a una pena de un mes multa , a razón de una cuota diaria de 6 euros, es decir CIENTO OCHENTA EUROS, con QUINCE DIAS de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago debiendo indemnizar a Hugo , en la cantidad de 260 euros, importe defraudado.

Asimismo debemos declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.