Sentencia Penal Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1548/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03031-43-2-2016-0006950
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 001548/2016-RAPIDO -
Dimana del
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Instructor JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BENIDORM.
d u 511/16
Apelante Romualdo
Abogado SALVADOR CERVERA REUS
Procurador MATILDE GALIANA SANCHIS
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (V. Rodriguez Pardo)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 44/17
ILTMOS. SRES.:
DON JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.
DOÑA VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.
DOÑA Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.
En la ciudad de Alicante, a Veinticuatro de enero de 2017.
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 339/16, de fecha 19/09/2016, pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO
DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el , habiendo actuado como parte apelante Romualdo , representado

por el Procurador Sr./a. GALIANA SANCHIS, MATILDE y dirigido por el Letrado Sr./a. CERVERA REUS,
SALVADOR, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (V. Rodriguez Pardo).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Por sentencia dictada en conformidad por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Benidorm el 1-2-2016 en la causa Diligencias Urgentes 18/2016 se condenó a Romualdo como autor de un delito de lesiones del artículo 153 del Código Penal y se le impuso, entre otras penas, la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su pareja sentimental Cristina de su domicilio, trabajo o lugar donde se encuentre y la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante1 año, siéndole notificada esa sentencia ese mismo día y con expreso requerimiento para su cumplimiento con advertencia de incurrir en caso contrario en un delito de quebrantamiento de condena.

Dicha sentencia dio lugar a la Ejecutoria 48/2016 del Juzgado de lo Penal nº3 de Benidorm practicándose la correspondiente liquidación de condena fijando como fecha de inicio del cumplimiento de la pena de prohibición el 30-1-2016 y como fecha de extinción el 28-1-2017.

Pese a lo anterior, y pese a que además Romualdo había sido ejecutoriamente condenado poco después por sentencia de 21-6-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Benidorm por delito de quebrantamiento de condena cometido el 2-2-2016, el día 26-8-2016 por la tarde se encontraba en compañía de Cristina en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Benidorm, comenzando ambos una discusión que motivó que acudiera allí una patrulla de la Policía Local compuesta por los agentes n.º NUM002 , NUM003 y NUM004 la cual, tras hablar con los anteriores, procedió a la detención de aquél'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Romualdo de toda responsabilidad penal por eldelito de lesionesde violencia de género del artículo 153.1 y 3 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Romualdo como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal con agravante de reincidencia a 11 MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y ello con imposición de la otra mitad de las costas procesales causadas'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Romualdo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª .VIRTUDES LÓPEZ LORENZO, que expresa el parecer de la Sala.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Alega el recurrente que la sentencia de primera instancia vulnera el principio acusatorio porque la Acusación Particular retiró la acusación y el Ministerio Fiscal, si bien en su escrito de acusación solicitó condena por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género cometido con quebrantamiento de medida pena del art. 153.1 y 3 del Código Penal , en el trámite de conclusiones modificó para solicitar de forma subsidiaria y para el caso de que Romualdo fuera absuelto del delito de mal trato, que se le condenar como autor de un delito que quebrantamiento de pena del art. 468.2 del Código Penal .

Razona erróneamente el recurrente que la relación existente en entre el subtipo de maltrato agravado por la concurrencia de un quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 153. 1 y 3 en relación con el delito de quebrantamiento del art. 468.2 del mismo cuerpo legal es de concurso medial, en cuanto que entiende que el quebrantamiento es un medio para cometer el maltrato. Sin embargo ante lo que nos hallamos es ante un concurso de normas que ha de resolverse por aplicación del precepto especial (el subtipo agravado de maltrato) con preferencia al general (el tipo de quebrantamiento) conforme dispone el art. 8.1ª del Código Penal .

Consideramos que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto ya que el hecho de que el Juzgado de lo Pena se pronuncie sobre el delito de quebrantamiento de condena como delito autónomo tras absolver del delito de malos tratos agravados por dicho quebrantamiento no vulnera el principio acusatorio, como tampoco lo hace la modificación introducida por el Ministerio Fiscal.

La existencia de la pena de alejamiento por un año que cumplía el acusado cuando comete los hechos en agosto de 2016 y la sentencia de conformidad de fecha 1 de febrero de 2016 en la que se le impone, se recoge en el escrito de acusación y en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que es objeto de este recurso.

Y lo que vincula al juzgador es el relato de hechos y la posibilidad que tiene el acusado de defenderse de los concretos hechos de la acusación, y en este caso en el escrito de acusación constaban los hechos de un posible delito de quebrantamiento y se ha podido presentar prueba sobre ellos.

Así, una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las SSTC 83/1983 ( RTC 1983 83 ), 134/1986 , 17/1988 , 168/1990 , 11/1992 y 277/1994 y en las SSTS 2ª de 14-11-86 , 15-07-91 , 25-1-93 , 7-6-93 , 649/1996 , 489/1998 , 1176/1998 , 512/2000 , 1298/00 y 1986/00 entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte inescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías sustanciales del proceso penal y, en su virtud «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria» - STC 277/1994 - pues «el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal». La efectividad del principio acusatorio exige -se dice en la STC 134/1986 - «que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya el supuesto fáctico de la calificación de la Sentencia». La doctrina del TS -SS. de 10-10-86 , 28-2-87 , 10-4-89 , 25-6-90 y 7-3- 91 , entre otras- y también la del TC en algunas de las sentencias ya mencionadas, ha incorporado a las exigencias del principio acusatorio que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, en el caso de que estuviese castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro.

En relación con esta última condición, se ha dicho que «no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad». Esta homogeneidad puede ser afirmada cuando, de un lado, el bien jurídico protegido es el mismo en el delito por el que se acusó y en el delito por el que se condena y, de otro, cuando el acaecer histórico es común en el relato fáctico de la calificación de la acusación y en el de la sentencia, de suerte que en el segundo no se haya incluido dato alguno, relevante para la subsunción, que no estuviera ya en el primero'.

Y en este caso la mera lectura del escrito de acusación permite considera que el acusado se había acercado a su ex pareja en el periodo de cumplimento de la pena de alejamiento.

El hecho del quebrantamiento, no es algo, accesorio o secundario, sino que es uno de los supuestos del artículo 153, en concreto el nº 3º, que implica una agravación de la pena.

Y como tal agravación para que se aplique debe estar plenamente acreditada, es decir que es obligación de la acusación probar la existencia de la agravación, y si no queda acreditada, no cabe incluirla en los hechos probados.

Por último decir que la acusación por un delito de maltrato en el ámbito familiar, agravado conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 153 del Código Penal al cometerse infringiendo una pena de prohibición de aproximarse a la víctima, supone una conducta del acusado configuradora de un delito autónomo -el de quebrantamiento de pena- que implica, por disposición específica del precepto expresado, un subtipo agravado con el de malos tratos en el ámbito familiar, que configuran los apartados 1 y 2 del mismo artículo 153.

De esta forma, nos encontramos dentro del concepto de homogeneidad que permite - incluso en el caso de que no se hubiese previsto por la acusación, ni siquiera en el trámite de conclusiones definitivas- condenarle por el delito de quebrantamiento de condena, al entender que no resulta acreditado el maltrato.

La homogeneidad ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia, que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen 'modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta Instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romualdo contra la Sentencia de fecha 19/09/2016, , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en el , debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.