Sentencia Penal Nº 44/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 154/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

Sección Primera

SENTENCIA número. 44 / 2017

Rollo número 154 de 2016.

Procedimiento Abreviado número 19 de 2013.

Juzgado Penal numero Tres de Cádiz.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado citado del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta Ciudad, por un delito de robo con intimidación contra Benjamín , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan M. Gómez Castro y asistido por la Sra. Letrada Dª. Inmaculada Zamorano Ayala; y contra Domingo representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan M. Gómez Castro y asistido por el Sr. Letrado D. Santiago Rodríguez Villamil en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Domingo contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena al acusado D. Domingo , como autor penalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor y un delito de robo con intimidación con empelo de instrumento peligroso pero de menor entidad concurriendo en este la agravante de reincidencia, a las penas por el primero de seis meses de multa con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP y por el delito de robo con intimidación la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 2/3 de las costas.

Asimismo condena a D. Benjamín como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación con empelo de instrumento peligroso pero de menor entidad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 1/3 de las costas.

En materia de responsabilidad civil D. Domingo deberá de indemnizar a Dª Genoveva en la suma de 60 euros y ambos conjunta y solidariamente habrán de indemnizar a D. Guillermo en la suma de 40 euros.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Domingo con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación que nos corresponde resolver se denuncia vulneración del derecho de presunción de inocencia alegando aplicación indebida del artículo 242.3º del CP . Esgrime que estamos ante dos versiones contradictorias la sostenida por los denunciantes y la mantenida por el apelante que reconoce el hurto de uso y mantiene que los denunciantes contactaron con él para comprar hachís por importe de 40 euros y el se ofreció llevándose como comisión una pieza de hachís por ello y con posterioridad cogió el cuchillo para cortarlo.

Pese a tales alegaciones, esta sala ha de poner de manifiesto la absoluta conformidad a derecho de la sentencia recurrida, y de los acertados fundamentos de derecho de la misma, que han de darse por reproducidos, ya que las alegaciones de la defensa no pueden prevalecer sobre las conclusiones del juzgador de la primera instancia.

La discrepancia del apelante en la valoración de la prueba personal no es suficiente para modificar el factum pues en esta segunda instancia no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, por lo que no nos corresponde formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia, desechando unos testimonios y acogiendo otros, y quien presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

En el caso actual El juez a quo contó con una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y racionalmente valorada.

En el presente caso, el Juez a quo fundamenta su convicción condenatoria en una prueba testifical directa de cargo constituida por el testimonio de los perjudicados a los que el Juez a quo dota de plena credibilidad, su declaración es persistente y firme a los largo del tiempo y acredita al realidad del robo sufrido y viene corroborada por el hecho de que se les detuvo momentos después del robo circulando en un ciclomotor rojo portando un cuchillo, arma que utilizaron momentos antes para perpetrar el robo, pruebas practicadas legalmente en el juicio oral con las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad.

Sin que el hecho de que los perjudicados denunciaran el robo dos horas después desvirtué el valor probatorio de su declaración, encontrándose ambos en una ciudad que no conocen procediendo a hacerlo cuando se encontraron un vehículo de la policía local, manifestando desde el primer momento que les exhibieron un cuchillo de grandes dimensiones exigiéndoles dinero.

La declaración de los perjudicados viene avalada en parte por el propio apelante quien no discute su presencia en el lugar de los hechos y haber estado conversando con los denunciantes. Dando una explicación totalmente inverosímil a la que el Juez a quo no dota de credibilidad alguna.

El Juez a quo expone los razonamientos por los cuales concede plena credibilidad a la declaración del testigo, no apreciándose por este Órgano de apelación motivos para estimar la existencia de 'incredibilidad subjetiva', no apreciadas por el Juez de la instancia.

La STC 173 de 2009, de 9 de julio dice que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique.

No cuenta esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con las declaraciones de la víctima, y es por ello que no encontramos motivos para dudar de la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia.

En el presente caso, no existe error alguno en la identificación y reconocimiento de los acusados al reconocer el apelante su presencia en el lugar, la posesión del cuchillo el incidente con los denunciantes, si bien da otra versión ; la realidad de los hechos ha sido probada a través de las declaraciones de las victimas en fase policial, en instrucción y en el plenario como se determina en la STS de 21 de septiembre de 2003 , desde la perspectiva de la presunción de inocencia, lo que importa es comprobar si se ha practicado prueba válida que permita afirmar más allá de dudas razonables la autoría del acusado.

Por último impugna la sentencia por aplicar al apelante la agravación de uso de instrumento peligroso del artículo 242.3ºCP cuando el cuchillo lo portaba y lo esgrimía el otro acusado. Dicha alegación hemos de desestimarla de plano ya que el criterio legal para la comunicabilidad de esta agravación a los coautores es el mero conocimiento de tales medios ; en el caso de autos los dos acusados previamente convenidos abordan y amenazan a los denunciantes, conociendo el recurrente que el coacusado llevaba el cuchillo y que iba a utilizar el mismo, el acuerdo previo entre ambos para atracar abarca el uso del arma, los dos acusados actuaron en concierto distribuyéndose los papeles así el apelante conducía la moto para facilitar la huida dando cobertura al coacusado, asumiendo la acción del otro plenamente conocida por lo que ambos son coautores del delito de robo con intimidación con instrumento peligroso.

Por todo lo dicho consideramos que el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante el realizada, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia al constatarse la existencia de una actividad probatoria, lícita y válidamente practicada, por lo hemos de desestimar el motivo.

SEGUNDO.-Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes L.E.Cr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Domingo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Tres de Cádiz, dictada en el Procedimiento Abreviado 19 de 2013, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.