Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 6/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/008173
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0008173
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko
apelazioa 6/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 705/2017
UPAD Penal - Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP -
Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Esperanza
Abogado/a / Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS
Apelado/a / Apelatua: Gregorio
Abogado/a / Abokatua: MARIA AMAYA OCHOA DE ALDA DE MIGUEL
Ministerio Fiscal / Fiskaltza
APELACIÓN JUICIO DELITOS LEVES
La Audiencia Provincial de Álava constituida como Tribunal Unipersonal por el Iltmo. Sr. Magistrado
D. Jaime Tapia Parreño , ha dictado el día 7 de febrero de dos mil dieciocho.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A 44/18
En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 6/2018, dimanante del Juicio sobre delitos leves
nº 705/2017 procedente del Juzgado de Violencia nº1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de violencia
doméstica y de género por Esperanza , dirigida por la letrada Sra. Jauregui, interpuesto frente a la Sentencia
nº 223/17 dictada en fecha 28 de noviembre de 2017 , siendo apelado Gregorio , dirigido por la letrada Sra.
Ochoa de Alda. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Violencia de Género nº1 de Vitoria- Gasteiz, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo absolver y absuelvo de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones a Gregorio , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas'.



SEGUNDO.- Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Esperanza , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 12/12/2017 dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en fecha 12/01/17 con el resultado que consta en las actuaciones y por D. Gregorio se presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de contrario, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 22/01/18 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente Jaime Tapia Parreño , pasando los autos al mismo para que dictara la resolución que correspondiese.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Esperanza , asistida de una letrada, ha formulado un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción que ha absuelto al Sr. Gregorio 'de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones'.

Igualmente, aquélla ha presentado un recurso de apelación contra el auto que dictó el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por el que reputaba 'falta' el hecho y ordenaba la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del juicio de faltas (sic), y el auto que incoaba un Juicio sobre delitos leves, que, en realidad, forman un todo único, de modo que no habría sido preciso el segundo.

Sorprende, en primer lugar, que ya el día 24 de noviembre de 2017 se siga utilizando un formulario en el que se refleje el término 'falta', cuando los hechos, que serían constitutivos de un delito leve, han ocurrido notoriamente después de la entrada en vigor de la LO 1/15, 1 de julio de 2015, y dicho auto se dictó en aquella fecha.

Pues bien, habrá de entenderse que se trata de un mero error material, y se quería indicar 'delito leve' y 'juicio sobre delitos leves'.

Aunque, en un principio, se podría pensar que se podrían resolver simultáneamente ambos recursos (contra los autos y la sentencia), el razonamiento que expresaremos a continuación, nos lleva a que examinemos en primer lugar el recurso contra el auto y posteriormente el recurso contra la sentencia.

En relación al auto, debemos resaltar que el Juzgado inicialmente incoó unas Diligencias Previas y dicha resolución se dictó en el ámbito de tal proceso penal.

Dicho dato resulta (tal vez desgraciadamente) muy relevante porque el recurso de apelación contra ese auto se debería haber formalizado por un abogado y un procurador, reiteramos, al haberse dictado en el curso del Procedimiento Abreviado.

Hemos expresado (hasta la saciedad) que, en el ámbito de tal proceso penal, un recurso de apelación (o de reforma) es una actuación procesal que exige, en lo que ahora interesa, que la parte acusadora esté debidamente constituida, lo que ocurre mediante la formalización mediante la firma de un abogado y un procurador.

No cabe duda sobre la condición de Acusación Particular de la Sra. Esperanza , como posible perjudicada por el delito, y como tal, presentó el recurso de apelación contra el auto (y contra la sentencia) al ser contrario a sus intereses.

El Juzgado ha admitido el recurso de apelación contra los autos, a pesar de la clara posición o postura de este Tribunal, según la cual es preciso que aquella parte acusadora presente cualquier recurso, como manifestación del ejercicio de la acción penal, mediante un escrito suscrito y firmado por abogado y procurador.

En ningún momento tampoco se ha subsanado dicho defecto, a pesar de que este Tribunal ha expresado que no es subsanable.

En este supuesto, en el otrosí segundo se solicitaba que se procediera al nombramiento de un procurador del turno de oficio que la represente 'si fuera obligatoria su intervención para la incoación (sic) del presente recurso'.

Tal petición no puede ser suficiente para colmar dicho presupuesto, porque, en primer lugar, se realizó una petición de manera condicional cuando era diáfano que debía ser presentado el recurso con la intervención de tal profesional, y lo que es más importante, en realidad dicho presupuesto no es subsanable, y es más, en este caso no se subsanó (a pesar de que los Juzgados indebidamente en ocasiones subsanan tal defecto y esta Sala cuando llega el recurso subsanado no pone un óbice para analizar el fondo de la pretensión).

Así, volviendo a recordar nuestra postura (que tiene más de 10 años), como hemos indicado en muchas resoluciones, la inicial denuncia de los hechos no es medio idóneo para constituirse en parte en el proceso penal por delitos menos graves y graves, y, por tanto, el denunciante no es propiamente una parte, y una persona eventualmente perjudicada por un delito debe ejercitar la acción penal con arreglo a los requisitos legalmente previstos (vid. STC 115/1984 y 217/1994). En efecto, según el art. 761 LECr ., el ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la acción penal ha de efectuarse en la forma y con los requisitos señalados en el Título II del Libro II, expresando la acción que se ejercite.

En este Procedimiento Abreviado y, también en el denominado Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos, la única excepción al régimen general de ejercicio de la acción penal mediante querella, con asistencia letrada y representación de procurador, es que el ofendido o perjudicado puede mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, puesto que basta la denuncia, pero no se excepciona la personación por medio de abogado y procurador. Sólo el acusado puede ser representado por abogado hasta la apertura del juicio oral, según el art. 768 LECr ., y en igual sentido el art. 797.3 LECr . para el procedimiento de enjuiciamiento rápido o Diligencias Urgentes. En los demás casos, según el art. 543.1 LOPJ , corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, y sólo los abogados pueden realizar el ejercicio de la defensa técnica precisa en la mayoría de los procedimientos y concretamente en éste en que se pretende en última instancia la imposición de una sanción penal a una persona por la presunta comisión de una infracción penal.

Tal vez por esa posibilidad de representación que se le otorga al abogado en este procedimiento respecto del acusado todavía hoy comprobamos que en la fase de Diligencias Previas la acusación particular se persona y ejercita la acción penal y civil (en la que se incluye obviamente la presentación de un recurso de apelación) sin estar representado por procurador, pero esta actuación no es ajustada a Derecho.

Pues bien, esa falta de ejercicio de la acción conforme a los postulados legales es suficiente para rechazar la pretensión ejercitada, sin que se pueda alegar una posible subsanación, puesto que no se trata de un requisito subsanable. Sí lo sería la falta de firma de procurador en el escrito de impugnación de la resolución, pero no lo es la inexistencia de tal profesional, máxime cuando el escrito está firmado por un letrado que sabe o debe saber que debe cumplir tales requisitos formales (en tal línea esta Sala ha dictado numerosas resoluciones).

Por lo demás, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho consagrado en el art.

24.1 CE , en su manifestación de acceso a los recursos legalmente previstos, la decisión adoptada resulta una medida plenamente ajustada a nuestra Carta Magna.

Así el Tribunal Constitucional ha declarado que resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad de un recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo en la fase impugnativa del proceso, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que resulte arbitraria o manifiestamente irrazonable ( STC 133/2000, de 16 de mayo ), carezcan de la debida motivación ( SSTC 214/1998, de 14 de noviembre ; 63/1992, de 29 de abril ), se apoyen en una causa legal inexistente ( SSTC 69/1984 , de 11 de junio; 57/1988, de 5 de abril ; 18/1993, de 18 de enero ; 172/1995, de 21 de noviembre ; 135/1998, de 29 de junio ; 168/1998, de 21 de julio ; 63/2000, de 13 de marzo ; 230/2000, de 2 de octubre ), sean el resultado de un error patente ( SSTC 295/2000, de 11 de diciembre ; 134/2001, de 13 de junio ; 22/2002, de 28 de enero ) o, en fin, se realice una interpretación o aplicación de los requisitos procesales muy rigorista y manifiestamente desproporcionada entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se deriven para la efectividad de la tutela judicial efectiva.

Pues bien, en este caso resulta rechazable el recurso por una causa legal como es el incumplimiento de los requisitos de postulación legalmente previstos en el denominado Procedimiento Abreviado, sin que se incurra en una interpretación rigorista, a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional, que sólo ha considerado subsanable la falta de firma de letrado o procurador, pero no la inexistencia de tales profesionales, teniendo en cuenta, reiteramos, que el escrito del recurso está suscrito por una persona experta en leyes que conoce o debe conocer el ordenamiento jurídico.

Finalmente, debemos remarcar que el hecho de que el Juzgado dictara dos autos: uno en que transforma las Diligencias Previas en un Juicio sobre delitos leves y otro en el que incoa éste, no modifica tal posición, porque o bien, como hemos expresado, en realidad, formaban un todo, o bien, si se quiere, el segundo tiene como base el primero, que es el más relevante, y se debió combatir con los requisitos de postulación expresados.

Dado que, reiteramos, el recurso contra el primer auto de 24 de noviembre de 2017 (y en definitiva contra los dos de esta fecha) no se ha presentado suscrito por un abogado y un procurador, debemos confirmar dicha resolución y en este momento desestimar el recurso de apelación que no debió ser admitido, sin que podamos y debamos examinar los argumentos impugnativos que se recogen en el motivo único y en el segundo, que se apoyan en un error en la valoración de las diligencias practicadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra la sentencia tiene una estrecha relación con el anterior, y con carácter principal se llega a pedir la nulidad de aquélla, del juicio y la retroacción de actuaciones hasta el momento previo al dictado del auto analizado en el anterior fundamento de derecho.

En primer lugar, puede ser conveniente remarcar que, a diferencia del recurso contra el auto, es posible presentar un recurso de apelación contra la sentencia por parte de la persona denunciante asistida de la letrada, porque ya en el Juicio sobre delitos leves no es precisa la referida postulación procesal.

Por otro lado, no podemos decretar una retroacción de actuaciones que incluya aquellas resoluciones (los autos), porque, reiterando, alguna idea ya expuesta previamente, una vez que el proceso penal inicial fueron unas Diligencias Previas, el Juzgado, tras practicar algunas diligencias, decidió dictar el auto previsto en el art. 779.1.2ª LECr ., al entender que los hechos eran constitutivos de un delito leve, y dicha resolución devino firme, porque no se impugnó conforme a Derecho, en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho, no podemos con ocasión del recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juicio por delitos leves revocar una resolución que, con arreglo a las previsiones contenidas en el Procedimiento Abreviado, devino firme.

Cuestión diferente es que, como ha ocurrido en otras ocasiones, una vez recibida la denuncia, el Juzgado hubiera incoado directamente un proceso de Juicio sobre delitos leves, y se hubiera planteado un recurso contra la sentencia, porque en ese proceso no es precisa la postulación requerida en el Procedimiento Abreviado, esto es, la exigencia de procurador, bastando incluso que denunciante y denunciado por sí solos presenten el recurso, y lo que es más relevante, más bien en el Juicio sobre delitos leves la sentencia es una resolución adecuada para combatir cualquier defecto o vulneración de derechos producida en el proceso, dada la simplicidad de este proceso, que básicamente solo contempla una incoación del proceso, la citación a un juicio y el dictado de la sentencia, mientras que el Procedimiento Abreviado sí que existe una fase de instrucción, más o menos prolongada y extensa, y se puede dictar resoluciones, en particular las previstas en el art. 779.1 LECr . que si no son recurridas, devienen firmes, y no pueden ser combatidas posteriormente recurriendo la sentencia final.

Por todo ello, nos debemos ceñir a si se ha producido alguna vulneración de derechos fundamentales con posterioridad al momento en que el Juzgado dictó el auto (o autos), reiteramos, firme, y hasta la misma sentencia, porque ya en el marco procesal del Juicio sobre delitos leves ésta última es la resolución que puede ser recurrida y permite la reparación de eventuales vulneraciones de derechos fundamentales.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos reflejar cuál es la previsión legal vigente que permite eventualmente una nulidad de una sentencia, del juicio, y de otras actuaciones previas, en especial, tratándose de una sentencia absolutoria.

En efecto, por la remisión del art. 976.2 LECr . a los artículos 790 a 792 LECr ., debemos precisar que a este recurso de apelación le es aplicable la actual versión de la LECr., la que ha dado a ciertos preceptos la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en su disposición transitoria única, apartado 1, estableció que dicha Ley, y por tanto, el nuevo régimen de recursos y la nueva regulación sobre el recurso de apelación, es aplicable a los procesos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de tal Texto legal que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, y en éste los hechos ocurrieron supuestamente el día 8 de octubre de 2017, y lo que es más importante, el proceso penal se incoó el día 23 de octubre de 2017, y de ahí que sea aplicable tal régimen legal, que ya no es nuevo.

Resulta conveniente reflejar que la petición principal se basa en lo dispuesto en los artículos 792.2 y 3 LECr . y 790.2 párrafos segundo y tercero LECr .

El primero de los preceptos, recordemos, prevé que ' 2.- La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento , el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

Por su parte, el art. 790.2 LECr . párrafo segundo establece que ' Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente , en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación '.

Por su parte el párrafo tercero de dicho apartado 2 prevé que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

Estas normas compendian o reflejan la jurisprudencia anterior del TC y del TS sobre anulación de sentencias y nulidad de actuaciones procesales.

Este caso, más bien se pide la nulidad del proceso, con apoyo en el citado párrafo segundo de aquella norma (infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión).

En una parte del desarrollo argumental que sustenta la impugnación se hace referencia a hitos procesales ocurridos con anterioridad al citado auto de 24 de noviembre de 2017.

Ya hemos expuesto que la Acusación Particular debió recurrir tal auto, al haberse dictado en el marco procesal de las Diligencias Previas y que no se puede en este momento anular ese auto que devino firme, de igual manera (para que se entienda) que a través de un recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no se podría anular un auto que hubiera acordado la transformación de las Diligencias en Procedimiento Abreviado ( art. 779.1.4ª LECr .), sobre la base de que el proceso debió ser un Sumario, porque el delito tenía una pena superior a 9 años, puesto que, insistimos, en su caso resulta necesario impugnar el auto que adopta tal determinación.

En conclusión, insistimos, solo podemos analizar si, con posterioridad a esa resolución, se ha producido una vulneración de derechos fundamentales que pueda ser reparada.

A este respecto, se alega en el recurso que no se le notificaron los autos, y en particular el auto que acordó la transformación de las Diligencias Previas en un juicio sobre delitos leves, y efectivamente podemos asumir que la notificación no fue correcta, pues no lo es una verbal, y debe hacerse por escrito con entrega de los autos, como cualquier resolución, y en tal sentido no compartimos la apreciación que el Juzgado hace en la sentencia (fundamento de derecho cuarto) sobre la falta de recurso contra el auto.

Ahora bien, el Juzgado permitió que, una vez que la denunciante tuvo conocimiento de aquel auto, haya podido presentar el recurso de apelación contra dicha resolución, en los términos que refleja el escrito de recurso de 5 de diciembre de 2017, pero esta Sala, en el primer razonamiento jurídico ha indicado que dicho recurso no ha sido interpuesto correctamente, porque se debió formular con los requerimientos de postulación expuestos, y, por tanto, lo que en su momento debió ser una causa de inadmisión en este instante se convierte en una causa de desestimación, y, por tanto, el citado auto, cuando transcurrió el plazo de cinco días y no se ha presentado correctamente devino firme, y, por ende, reiteramos, no puede ser corregido en este momento.

Por todo lo expuesto, debemos partir de que el Juzgado en aquellas tantas veces referidas resoluciones de 24 de noviembre de 2017 decidió que los hechos solamente eran constitutivos de un delito leve de injurias o vejaciones, si ponemos en conexión aquéllas con el propio contenido de la sentencia, en especial los hechos probados.

Y, por ello, no puede ser fundamento una nulidad de la sentencia y del juicio la incomparecencia del Ministerio Fiscal, dado que en este tipo de procesos no es preceptiva su presencia, al tratarse de un delito perseguible previa denuncia del perjudicado ( art. 969.2 LECr . e instrucciones de la Fiscalía).

En consecuencia, la nulidad interesada sobre la base de las alegaciones contenidas en el primer motivo del recurso no puede ser asumida.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se esgrime un error en la valoración de las pruebas.

En gran medida tal error tendría una base fáctica y jurídica que sería que el investigado, luego denunciado, habría cometido un delito de maltrato o lesiones en el ámbito de la violencia de género, lo que debemos rechazar, porque, una vez dictados los referidos autos, el ámbito de posible enjuiciamiento eran los referidos insultos o vejaciones- desprecios, y en el juicio oral del Juicio sobre delitos leves no se podía juzgar, y menos condenar, alguna acción violenta u otra que fuera constitutiva de un delito menos leve.

Esta Sala, por ello, aunque fuera posible, que no lo es, como indicaremos a continuación, no podría acoger esa petición subsidiaria que se formula en el sentido de que condenemos al Sr. Gregorio por un delito del art. 153.3 CP (más bien art. 153.1 y 3 CP ).

En realidad, habiéndose formulado dos peticiones, una de nulidad de actuaciones, en los términos ya expuestos que no podemos atender, y otra de condena directa del art. 153.1 y 3 CP , que tampoco es posible legalmente, podríamos rechazar el recurso de apelación y confirmar las resoluciones del Juzgado y en particular la sentencia con fundamento en los argumentos expuestos.



QUINTO.- Ello no obstante, en el desarrollo de los motivos segundo y tercero, podemos observar un recurso que podría ser contra la sentencia absolutoria por el delito de injurias o vejaciones leves, que es por el que ha sido absuelto el Sr. Gregorio , y en especial en el motivo primero se esgrime una queja o motivo de impugnación sobre la propia absolución por aquella infracción penal leve.

Ahora bien, en este momento debemos recuperar la dicción del art. 790.2 párrafo tercero y del art.

792.2, ambos LECr ., que respectivamente prohíbe la anulación de una sentencia por error en la valoración de la prueba y contempla la posibilidad de pedir la anulación por déficits en la motivación de la sentencia.

Esas normas de la LECr., reiteramos, también sustancialmente han recogido la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de Apelación, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

En efecto, de manera sucinta, resumiendo la doctrina del TC, según éste órgano, no es posible la condena en segunda instancia, porque se vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de la persona acusada y absuelta en la primera instancia si para llegar a un pronunciamiento condenatorio en esta segunda instancia es preciso la valoración de pruebas personales y modificar los hechos probados. Aun en el supuesto de que la revocación de la sentencia absolutoria estuviera fundamentada exclusivamente en prueba documental o en una prueba pericial documentada, para cuya valoración no es precisa la garantía de la inmediación, si la condena tiene su base en la fijación de unos nuevos hechos que el Juzgado no consideró acreditados, no se podrá con arreglo al art. 24.2 CE condenar a aquella persona absuelta porque se vulneraría su derecho a ser oído, es decir, el derecho a un proceso con todas las garantías, por este Tribunal.

De ahí que en casos como el presente, en que para condenar a la acusada sería preciso realizar una nueva valoración de diversas pruebas personales, la citada reforma de la LECr. antes citada prohíba que se pueda condenar a una persona absuelta en los términos legales reseñados.

Como ya hemos indicado previamente, aquella norma contempla la posibilidad de anular una sentencia absolutoria por carencias en la motivación.

Esta es la solución que proporcionaba y sigue concediendo la jurisprudencia del TC y del TS, Sala 2ª, esto es, la anulación de la sentencia ( y eventualmente el juicio e incluso con la obligación de celebrar otro por otro miembro del Poder Judicial, si está comprometida la imparcialidad objetiva), si se considera(ba) que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora, en su manifestación o vertiente del derecho a una resolución motivada, que tiene lugar cuando no existe una motivación o bien la argumentación que sostiene absolución adolece de algunos de esos déficits que contempla en la actualidad el citado art. 790.2 LECr , esto es, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En cualquier caso, conforme a aquella jurisprudencia, esas carencias deben ser de tal calibre o entidad que más bien se constate una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Además, tal derecho fundamental se ha de poner en conexión con el derecho a la presunción de inocencia y el peligro de doble enjuiciamiento de una persona absuelta, proscrito también por el art. 24.1 CE , en los términos que indicamos a continuación.

Así, en relación a aquél, la sentencia número 631/2014 de TS, Sala 2ª, 29 de Septiembre de 2014 afirma que ' Es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3 , todos ellos C .E., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

También lo es que esta Sala ha acogido la distinción efectuada por el Ministerio Público entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011, de 23 de febrero ), aunque haya que precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también es cierto que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios , porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable .

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales , y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia '.

Por su parte, en la misma línea, la sentencia número 923/2013 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 5 de diciembre de 2013 señala que ' La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de laSTS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3CE , 248.3º de laLOPJy 142 de laLECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario . El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en laSTS 186/1998, recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución».

Y también en laSTS 1232/2004, 27 de octubre, se puede leer que 'de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3de laConstitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria . En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia '.

Añade la sentencia transcrita que '...estas afirmaciones, deben ser, sin embargo, matizadas. Hay que tener en cuenta que la absolución se justifica cuando exista una duda razonable, y no cualquier clase de duda . Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado, lo que, siendo aplicable en general a todos los Tribunales¿En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad '.

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, referida al canon de motivación de las sentencias absolutorias, si bien no avala una interpretación que degrade -hasta dejar sin efecto- su exigencia como instrumento de control de la arbitrariedad, autoriza la idea de que la fundada expresión de las dudas sobre la autoría, basada en la insuficiencia de las pruebas practicadas en el plenario, pueden actuar como premisa lógica de un desenlace absolutorio ¿ En definitiva, el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica, no puede ser artificialmente extendido hasta abarcar supuestos que, si bien se mira, se mueven más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irrazonabilidad del desenlace probatorio asumido por el órgano de instancia¿ '.

Por otro lado, en lo que concierne a un eventual doble enjuiciamiento, según la jurisprudencia del TC, no se viola el derecho a no padecer un doble enjuiciamiento penal, que en nuestro Derecho se integra en la prohibición del 'non bis in ídem' ('double jeopardy') que emana del derecho a la tutela judicial efectiva, si se revoca una sentencia absolutoria, declarando la nulidad del juicio e incluso ordenando la celebración de un nuevo juicio, como consecuencia de la vulneración de ciertos derechos fundamentales de la parte acusadora Así como señala la sentencia del TC número 23/2008, de 11 de febrero de 2008 , ' este Tribunal ha reiterado que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal queda encuadrada en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada y que, por tanto, en rigor, no cabe entender concurrente un doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado en virtud del régimen de recursos legalmente previsto (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 , ó 218/2007, de 8 de octubre , FJ 4).

Este Tribunal también ha destacado la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal . Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación , ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE , por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir de las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria , con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4).

En aplicación de esta doctrina, hemos estimado en la práctica de la jurisdicción de amparo que se deben anular pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4: 'por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997 , de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ), por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio )'. A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre , en la que también este Tribunal anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones. Igualmente, pueden destacarse, en esta misma línea, las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , 246/2004, de 20 de diciembre , 192/2005, de 18 de julio , y 115/2006, de 24 de abril , en las que se confirmó la constitucionalidad de las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio '.

Pues bien, conforme a esta doctrina del TC y del TS, Sala 2ª, cuando una persona ha sido absuelta en la instancia y se solicita la nulidad de la sentencia, o incluso el juicio, los Tribunales de Apelación deben tener en cuenta el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la presunción de inocencia y el riesgo de doble enjuiciamiento que vulnere aquel derecho fundamental.

Sentado lo anterior, además, deben tenerse en cuenta el distinto deber de motivación de una sentencia absolutoria y él de una sentencia condenatoria, y en función de tal diferente exigencia de argumentación, solamente procederá la nulidad correspondiente cuando se puede afirmar que la decisión, por no estar razonablemente fundada, es arbitraria.

Por ello, en el contexto de esta jurisprudencia, con las limitaciones ya referidas sobre el ámbito del enjuiciamiento que se podría desarrollar una vez acordada la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (y haber devenido firme tal determinación), la cuestión que debemos dilucidar es si la motivación que contiene la sentencia apelada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial de la Acusación Particular, porque tiene unas carencias o déficits tan relevantes de motivación que no se puede considerar que propiamente haya habido una argumentación, teniendo en cuenta que esta Sala de Apelación eventualmente a través del recurso de apelación, eventualmente mediante la visualización del juicio, tiene unas competencias de examen de la prueba más amplias que las que tiene el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, de modo que eventualmente puede complementar la motivación que ha servido de fundamento para la absolución, y en su caso, puede verificar si la propia decisión es sostenible.

Pues bien, de acuerdo con aquellos preceptos y esta jurisprudencia del TC, no observamos ni una infracción legal ni una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.

La sentencia apelada en el fundamento de derecho cuarto, explica por qué absuelve al denunciado de la falta de injurias o vejaciones injustas, esto es, básicamente la existencia de versiones contradictorias y el no haber dado credibilidad al testimonio del hijo, y tal vez subjetivamente, visualizado el juicio, no compartamos tal valoración de la prueba, pero, dentro de los restrictivos contornos en que nos movemos, definidos por esos preceptos y esa jurisprudencia del TC y del TS, y los propios límites de un recurso de apelación (en el que no se trata de sustituir un criterio por otro, sino verificar la existencia de un error notorio), no hay razones para anular la sentencia y ordenar que se repita el juicio.

En muchas ocasiones, se absuelve a una persona porque no se le concede credibilidad o verosimilitud a un testimonio incriminatorio, y, en este caso, conforme a aquella jurisprudencia antes citada, de manera suficiente, se razona el porqué de la absolución.

Por lo expuesto, se ha de rechazar este motivo de impugnación, y, habiéndose rehusado los anteriores, debemos confirmar la sentencia impugnada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECr , y 123 CP , se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Esperanza , asistida de la letrada Dña. Sara Jáuregui, contra los autos dictados por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, dictados en las Diligencias Previas y en el Juicio sobre delitos leves número 705/17 el día 24 de noviembre 2017, así como el recurso de apelación presentado por aquélla contra la sentencia número 223/17 , dictada en ese último proceso el día 28 de noviembre de 2017, confirmo dichas resoluciones, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administracion de Justicia doy fe.