Sentencia Penal Nº 44/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 615/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00044/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
-
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2015 0004761
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000615 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2017
RECURRENTE: Rodrigo
Procurador/a: OSCAR PEREZ GORIS
Abogado/a: MARIANA CONCEPCION FERNANDEZ CAAMAÑO
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A Nº 44/2018
En Santiago de Compostela, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JORGE CID CARBALLO y DOÑA LORENA
FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, el procedimiento penal Rollo 615/2017 de esta Sección de apelación de sentencia
de procedimiento penal abreviado, dictada el 22/09/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de
Compostela en los autos de Juicio Oral nº 29/2017 seguidos por delito de robo con intimidación dimanantes del
procedimiento abreviado nº 69/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela y
en el que son parte, como apelante DON Rodrigo , bajo la representación procesal del Procurador Sr. Pérez
Goris y como apelado el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente DÑA. LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ,
quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos
de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: < Que debo condenar y condeno al acusado D. Rodrigo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 , 3 y 4 del C.P . y de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los arts. 242.1 , 3 y 4 y 16 del C.P ., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P . y de la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del C.P ., a las penas de 2 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo consumado y 1 año y 4 meses de prisión, con la misma accesoria, por el delito de robo intentado, así como al pago de las costas procesales >.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 26 de enero de 2018 para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Se declara expresamente como probado que sobre las 12:00 horas del día 22 de abril de 2015 el acusado D. Rodrigo , mayor de edad y con antecedentes penales computables a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, accedió al interior de la panadería Pan da Moa sita en la calle Tambre nº 3 de Santiago de Compostela y aprovechando que la empleada del establecimiento, Dª Belinda , se encontraba sola, exhibiendo un cuchillo o una navaja de unos 15 cm de hoja, le dijo que abriera la caja y le diera el dinero, que tenía problemas con las drogas y que quería dinero pero que estuviera tranquila que no le iba a hacer nada, por lo que Dª Belinda , ante el temor generado, abrió la caja apoderándose el acusado de unos 230 euros que allí había, y que la propietaria del establecimiento no reclama, para luego pedirle a Dª Belinda su teléfono móvil para que no llamase a la Policía y como ésta le contestó que no tenía, el acusado abandonó el local.

Con el mismo ánimo de procurarse un ilícito beneficio económico, sobre las 12,30 horas del día 28 de abril de 2015 el acusado accedió al interior del establecimiento Patucos sito en la calle Doctor Maceira nº 17 de Santiago de Compostela y colocándose en un lateral del mostrador a la altura de la propietaria, Dª Julieta , le exhibió un cuchillo de unos 10 o 12 cm de hoja al tiempo que le exigía que abriera la caja y le diera todo el dinero lo que provocó que la propietaria se desplazase hasta el otro extremo del mostrador con la intención de huir en el momento en que el acusado accediese al interior del mostrador para coger el dinero de la caja si bien, al no poder hacerlo porque cuando se movió hacia el exterior el acusado lo hizo en la misma dirección mientras le decía que no tuviera miedo, que no le iba a hacer daño y que le diera el dinero, Dª Julieta comenzó a gritar lo que motivó que el acusado abandonase el establecimiento sin conseguir su propósito.

El acusado ha sido diagnosticado de un cuadro de dependencia a opiáceos con abuso de otras sustancias (cocaína, benzodiacepinas, cannabis) encontrándose en la fecha de los hechos incluido en un programa libre de drogas en la Unidad Asistencial de Drogodependencias de A Coruña con evolución irregular.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Rodrigo el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 , solicitando con carácter principal su revocación y libre absolución de los delitos de robo con intimidación por los que fue condenado, ello con fundamento en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega que no existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

Con carácter subsidiario, invoca el recurrente indebida aplicación de las normas jurídicas. En primer lugar del artículo 62 en relación con el 16 del CP : interesa la rebaja en dos grados de la pena impuesta por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, por considerar se trata de un supuesto de tentativa inacabada. En segundo lugar del art. 22.8º CP al entender que no concurre la circunstancia agravante de reincidencia apreciada por la sentencia. Y, finalmente, de la regla 7ª del art. 66.1 CP , en la que se basa la sentencia para imponer la pena en su mitad superior, por entender inexistente la persistencia de un fundamento cualificado de agravación.



SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba .

Se dirigen las alegaciones formuladas en el recurso a negar la existencia de prueba de cargo suficiente para la condena de D. Rodrigo como autor de dos delitos de tobo con intimidación, uno consumado y otro en grado de tentativa. Considera el recurrente que las declaraciones de las presuntas víctimas no presentan entidad suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, toda vez que fueron radicalmente contradichas por el acusado.

Y antes de analizar la prueba practicada en el acto de juicio oral debemos recordar que la jurisprudencia ha insistido en que el uso que haya hecho el juez sentenciador de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado por vía de apelación cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución apelada. Es decir, para acoger el error en la valoración de las pruebas se exige la existencia en la narración descriptiva de hechos inexactos o hechos apreciados con error evidente, notorio y de importancia o de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2009 , el principio constitucional de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: a) que la valoración de la prueba, de forma conjunta y en conciencia, corresponde a los jueces y tribunales que han presenciado el juicio, por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española b) que, en el ejercicio de esa facultad, toda sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba suficientes, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados c) que esos actos de prueba han de practicarse en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas d) que corresponde a la acusación la aportación de las pruebas de cargo y d) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE ).

En consideración a lo cual y atendiendo a la alegación del recurso relativa a un error en la valoración de la prueba, con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, este Tribunal debe realizar una triple comprobación: que existe prueba de cargo, que esa prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales y que, desde criterios de racionalidad, es suficiente para justificar la condena.

Revisadas las actuaciones se aprecia que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado, de forma pormenorizada, las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados, que tal relato se corresponde con el resultado de la prueba practicada en el juicio y que la misma resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Las dos testigos, Dña. Belinda y Dña. Julieta , son contundentes en su declaración en sede judicial.

No sólo reconocieron al acusado como el autor de los hechos en el acto del juicio, sino también en sede policial (folios 26-29) y en la rueda de reconocimiento practicada durante la fase de instrucción (folios 75-78) y en ambos casos lo hicieron sin ningún género de dudas.

En cuanto al testimonio de la víctima, la jurisprudencia ha puesto de relieve, de forma reiterada (por todas la STS 786/2017, de 30 de noviembre ) que 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.

Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.' Pues bien, la declaración de estas dos testigos-víctimas se ha caracterizado por la coherencia desde la fase de instrucción, siendo su relato de los hechos convincente, con expresiones y descripciones que le otorgan validez y credibilidad a su testimonio. La juzgadora otorga plena credibilidad y valor probatorio a sus declaraciones incriminatorias porque no se aprecia en su testimonio la existencia de incredibilidad subjetiva, que estuviera motivada por resentimiento o enemistad con el procesado y que pudiera privar de fiabilidad a esas declaraciones ninguna de ellas lo conocía de nada con anterioridad a los hechos que nos ocupan, por lo que no hay constancia de móviles espurios en su declaración, y, asimismo, concurren las notas de verosimilitud y persistencia en la incriminación desde sus declaraciones iniciales, sin ninguna contradicción.

Pero es que ese testimonio viene además corroborado por otros datos, como son el reconocimiento fotográfico practicado en sede policial o el reconocimiento en rueda practicado el mismo día en que las dos perjudicadas prestaron declaración ante el juez instructor, diligencias en las que, como decíamos, ambas reconocieron a D. Rodrigo sin ningún género de dudas y que no resultaron cuestionadas por la defensa.

En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en sentencia respecto de los hechos probados no resultan en modo alguno erróneas o equivocadas. Muy al contrario, la resolución objeto de apelación satisface plenamente las aludidas exigencias sobre la motivación de la prueba, valorando el acervo probatorio e infiriendo con claridad de su resultado la realidad de los hechos que declara probados, existiendo, decíamos, suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Es por ello que no se aprecia el invocado error en la valoración de la prueba.



TERCERO.-Error en la aplicación de las normas jurídicas Esgrime en primer lugar el recurrente error en la aplicación del artículo 62 del Código Penal , en relación con el 16 del mismo cuerpo legal . Solicita la rebaja en dos grados de la pena impuesta por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, por considerar se trata de un supuesto de tentativa inacabada.

Procede analizar, por tanto, el grado de ejecución de la acción desarrollada por D. Rodrigo en el interior del establecimiento 'Patucos', sito en la calle Doctor Maceira nº17 de Santiago de Compostela, ello en orden a la calificación de la tentativa de robo con intimidación como acabada o inacabada, al objeto de la repercusión penológica que tiene la consideración de la tentativa como inacabada.

La sentencia describe en el relato de hechos probados que el acusado accede al interior del establecimiento en cuestión y se coloca en un lateral del mostrador, a la altura de la propietaria (Dña. Julieta ), para a continuación exhibirle un cuchillo de unos 10 o 12 centímetros de hoja, al tiempo que le exigía que abriera la caja y le diera todo el dinero. Entonces Dña. Julieta se desplazó al otro extremo del mostrador (donde se encuentra la caja), pero no la abrió, ello a la espera de que el acusado entrase en el mostrador, lo cual aprovecharía ella para huir por el otro lado (el mostrador está abierto por ambos extremos) hacia la calle.

Pero como D. Rodrigo no se movía de su posición, sólo le insistía en que le diese todo el dinero, Dña. Julieta comenzó a gritar, lo que motivó que el acusado abandonase el local sin conseguir su propósito.

La STS, Sección 1ª, de 30 de noviembre de 2017 , reitera la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en SSTS 311/2014 de 16 abril y 539/2014 de 2 julio , en el sentido de que el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. El actual artículo 62 CP dispone que < a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado >. No obstante, dice el Tribunal Supremo, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Dice textualmente la sentencia citada 'Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.' En el concreto caso que nos ocupa, la sentencia recurrida aplica a los dos robos con intimidación (tanto al consumado como al intentado) el tipo atenuado previsto en el apartado 4º del artículo 242 CP , ello en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida y a las demás circunstancias concurrentes en los hechos. Y luego aplica al robo con intimidación no consumado la regla prevista en el artículo 62 CP , que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados en este caso se rebaja la pena en un grado. Y procede mantener el criterio sostenido por la juzgadora de instancia, por cuanto la menor entidad de la intimidación ejercida por el autor y demás circunstancias concurrentes en el hecho ya fueron tenidas en cuenta para aplicar el tipo atenuado previsto en el apartado cuarto del artículo 242 CP . Por lo demás, y como se desprende de la declaración de Dña. Julieta , el acusado le colocó el cuchillo a medio metro de su cuerpo y le dijo ' dame todo o diñeiro da caixa ' después Dña. Julieta se dirigió hacia la caja registradora pero, en lugar de abrirla, esperó a ver qué hacía el asaltante, con la intención de escapar por el otro lado del mostrador en cuanto éste se introdujese en el mismo pero no fue hasta que ella comenzó a gritar cuando éste abandonó el local sin conseguir su propósito. Es decir, el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento no justifican una rebaja mayor que la establecida en sentencia.

Invoca en segundo lugar el recurrente la existencia de error en la aplicación del artículo 22.8 CP (circunstancia agravante de reincidencia). Alega que sólo le consta al acusado una sentencia firme de 29 de octubre de 2006 y que se desconocen los datos de su ejecución.

Establece el citado precepto que < hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza >.

Dice la sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo que ' concurre en el acusado la agravante de reincidencia del art. 22.8º de C.P . por cuanto, según resulta de su hoja histórico-penal y de la hoja de cuentas e informe sobre situación penitenciaria remitidos por el Centro Penitenciario Teixeiro -folios 53 y 100-, en la fecha de los hechos el acusado se encontraba en libertad condicional en cumplimiento de penas impuestas por delitos de robo con violencia o intimidación, entre ellas, la impuesta en sentencia firme de 9 de octubre de 2006 '.

En efecto, de los antecedentes penales del acusado, obrantes en los folios 108-112 de la causa, se desprende que el 9 de octubre de 2006 fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Santiago de Compostela, como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de dos años de prisión pero, tal y como expone el recurrente, no se ha aportado a la causa testimonio de la ejecutoria penal. Y de los documentos remitidos por el Centro Penitenciario Teixeiro no puede deducirse que tal condena no se halle cumplida en la actualidad.

Así, del folio 53 de la causa deriva que el delito se habría cometido en el transcurso del cumplimiento de una pena acumulada de 6430 días resultante de la refundición de la condena que generaría la reincidencia con otras dos, llamando la atención que en tal dilatado periodo de cumplimiento corresponderían quince años ('15-00-00') a una condena del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, cuando de la hoja histórico-penal se desprende que dicha condena (folio 110) lo fue a un año y tres meses, a quince meses en definitiva, de privación de libertad.

La STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, de nueve de julio de dos mil quince, reitera la doctrina consolidada de esta Sala Segunda , recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril , donde con cita de la núm.675/2012, de 24 de julio y otras varias donde se afirma: 'para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE '. Asimismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación ( STS 420/2013, de 23 de mayo ).

En el caso que nos ocupa, la condena que nos interesa a efectos de reincidencia es la de 9 de octubre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Santiago de Compostela, que impone al acusado la pena de dos años de prisión y los nuevos hechos enjuiciados ocurrieron los días 22 y 28 de abril de 2015. Es por ello que, atendiendo a los plazos que para la cancelación de los antecedentes penales se prevén en el artículo 136 CP , se hace necesario conocer los datos de la ejecutoria para determinar las fechas de efectiva extinción de la pena que genera los antecedentes computables a efectos de reincidencia correspondiente y de transcurso de tales plazos para su cancelación, pues el cumplimiento sucesivo de las penas ( art. 75 CP ) y su refundición a efectos de tratamiento y cumplimiento no afecta a que cada pena, dentro de tal compuesto, mantenga sus propias fechas de cumplimiento y extinción, como es también el caso de la reciente STS 115/2018 de 12/03/2018 , dictada durante la redacción de la presente resolución.

Por ello, no puede ser definitivo el argumento de que cuando se cometió el delito el acusado se hallaba en situación de libertad condicional, que la sentencia apelada acoge como factor decisivo para derivar esta imposibilidad de cancelación del hecho, pues según el art. 193.2 del Reglamento Penitenciario cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional, por lo que cabe que el condenado esté en libertad condicional por razón de la pena refundida resultante del cumplimiento sucesivo y, a la vez, ya hubiera transcurrido el plazo de cumplimiento -y los plazos del art. 136 CP - en cuanto a alguna de tales condenas comprendidas en la refundición, lo que, con la contradicción de datos antes expuesta, no puede determinarse con absoluta certeza que no haya ocurrido.

Ello conlleva que no pueda apreciarse la agravante de reincidencia y, con ello, la estimación de este motivo de recurso.

Y, por último, invoca el recurrente, error en la aplicación del art. 66.1 , 7ª CP , solicitando la imposición de la pena 'en su grado mínimo', ello por entender que no persiste un fundamento cualificado de agravación.

La sentencia recurrida, después de aplicar el tipo agravado del art. 244.3 CP y el tipo atenuado del art.

244.4 CP (por este orden), aplica la regla del artículo 62 CP al robo con intimidación no consumado, para después entrar a valorar, conforme a lo dispuesto en la regla séptima del art. 66.1 CP , la concurrencia en uno y otro caso (robo consumado y robo intentado) de una atenuante (la de drogadicción) y una agravante (reincidencia) y concluye que persiste un fundamento cualificado de agravación ' dada la comisión de los hechos tan sólo escasos cuatro meses después de haber obtenido la libertad condicional tras una larga estancia en prisión por delitos similares ', lo que le llevó a imponer una pena privativa de libertad de dos años y ocho meses y de un año y cuatro meses a las infracciones consumada e intentada, respectivamente.

Pues bien, al margen de que -en beneficio del acusado- no haya sido técnicamente correcta la aplicación de la norma por la sentencia de instancia (pese a apreciarse un fundamento cualificado de agravación no se imponen, como sería preceptivo, las penas en la mitad superior del arco penológico posible -de dos a cinco años en un caso, de uno a dos años en el otro-, sino en su mitad inferior), al no poder ser apreciada la circunstancia agravante de reincidencia, resulta de aplicación la regla primera del artículo 66.1 CP , que establece lo siguiente: < Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito >.

Las penas impuestas en sentencia se sitúan en la mitad inferior de la pena, por lo que se ajustan a la norma aplicable, estando justificada la imposición de una pena superior al mínimo legal por la gravedad de los hechos y la peligrosidad derivada de la trayectoria delictiva, relativa a la misma clase de delitos, del condenado.

En base a las consideraciones expuestas, y dado que el motivo no tiene repercusión en la pena imponible, ha de ser desestimado.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rodrigo frente a la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela en los autos de Juicio Oral nº 29/2017 de ese Juzgado, se revoca la misma exclusivamente en dejar sin efecto la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos con imposición de las costas procesales de la primera instancia y declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.